국가계약법령에는 입찰의 진행과 낙찰자의 결정에 관한 기준이 상세하게 규정되어 있다. 입찰에는 일정한 요건을 갖춘 자만 참여할 수 있는데(국가계약법 시행령 제12조), 추정가격 300억원 이상 공사는 입찰자격사전심사제도를 적용한다(영 제13조제1항 단서, 제42조제4항). 입찰참가자격사전심사의 기준∙방법 등에 관해서는 계약예규 입찰참가자격사전심사요령에 상세하게 규정되어 있다.

낙찰자 결정은 예정가격 이하로서 최저가격 순으로 당해 계약이행능력을 심사하여 결정하는데(영 제42조제1항), 계약이행능력심사는 이행실적, 기술능력, 재무상태 및 사회적 신인도 등을 종합적으로 고려한다. 그 심사기준에 관하여는 계약예규 적격심사기준이 있다.

이와 같은 절차와 기준에 관한 법령을 위반하면 어떻게 되는가? 당연히 무효가 강행규정인가?

대법원은 이러한 규정은 국가가 사인과의 사이에서 계약관계를 공정하고 합리적∙효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관하여 필요한 사항을 규정한 국가의 내부규정에 불과하다고 본다. 입찰절차와 기준에 관한 규정은 국가의 내부규정에 불과하기 때문에 강행규정으로 볼 수 없고, 따라서 이를 위반한 입찰의 효력은 무효로 단정할 수 없다는 것이다.

국가계약법령상 적격심사제 관련 규정은 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관하여 필요한 사항을 규정한 국가의 내부규정에 불과하고(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다50129 판결), 입찰절차나 낙찰자 결정기준에 관한 규정은 국가가 사인과의 사이에서 계약관계를 공정하고 합리적∙효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 필요한 사항을 규정한 국가의 내부규정에 불과하다(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001다33604 판결).

반면 국가나 지방자치단체와 사인 사이의 계약을 체결할 때 따라야 할 요건과 절차에 관한 규정은 강행규정이고, 따라서 국가나 지방자치단체와 사인 간에 계약을 체결하면서 그에 관한 국가계약법령이나 지방계약법령상의 요건이나 절차를 거치지 아니하였다면 그 계약은 무효이다(대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다14812 판결).