＜사건개요＞

　발주기관이 00대학교 앞 미관광장 공사계획을 수립함에 있어 광장에 편입되는 원고 소유지는 원고가 점유·사용하고 있는 발주기관 소유의 이 사건 토지와 교환하여 시유화한다는 방침을 세우고 이를 계획서에 명시하였다. 이후 발주기관은 산하 구청에 대하여 토지교환 조치를 사업시행 방침에 따라 처리할 것을 명하는 내용의 공문을 발송하였다. 그 후 00대학교 앞 미관광장공사와 관련된 도시계획사업 실시계획이 인가되었고, 발주기관은 위 사업계획방침을 원고에게 통보하였고, 원고가 이에 동의한 후 그에 따른 공사비를 모두 부담하였다. 이에 원고는 발주기관 소유의 이 사건 토지와 원고 소유의 토지에 관하여 교환계약이 성립되었다는 전제에서 발주기관에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기하자 발주기관은 원고의 주장을 부인하였다.

　＜사안의 쟁점＞　

　이 사건의 경우 발주기관의 사업계획 통보 및 상대방의 그에 대한 동의만으로 위 각 토지들에 대한 교환계약이 체결된 것으로 볼 수 있는지, 더 나아가 발주기관이 자신의 통보내용과 달리 계약체결을 부인하는 것이 신의칙에 위반되는 것은 아닌지 여부가 문제된다.

　＜사안의 검토＞　

　전회에 언급한 바와 같이 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것이다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결, 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결 등 참조). 따라서 지방자치단체가 그 소유의 이 사건 토지를 원고 소유의 토지와 교환하기로 방침을 정하여 이를 원고에게 통보한 취지는 사후에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거친 후에 이에 따른 교환계약을 체결하겠다는 의사의 통지라고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 것이므로, 발주기관이 원고에게 교환방침을 통보하고, 원고가 이에 대하여 동의하였다는 사정만으로 곧바로 이 사건 토지에 관한 교환계약이 성립되었다고 볼 수는 없다.

　이에 대하여 원고는 다시 발주기관이 원고에게 사업계획을 통보하자 원고가 이에 동의하고 그에 따른 공사까지 완료하였는데, 발주기관이 재판절차에서 계약체결을 부인하는 것은 신의칙에 위반된다고 주장하였다. 그러나 대법원은 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어 따라야 할 요건과 절차를 규정한 위 관련 법령은 그 계약의 내용을 명확히 하고, 지방자치단체가 사인과 사법상 계약을 체결함에 있어 적법한 절차에 따를 것을 담보하기 위한 것으로서 강행규정이라 할 것이고, 강행규정에 위반된 계약의 성립을 부정하거나 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 몰각시키는 것이 될 것이어서 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없다 할 것인데, 이 사건에서 원고가 상고이유에서 주장하고 있는 사정들만으로는 위와 같은 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다고 판시한다(대법원 2004.1.27 선고 2003다14812 판결).

　결국 위 판례는 국가계약법 또는 지방계약법에 따라 체결되어야 하는 계약은 반드시 국가계약법 등이 정한 절차와 요건을 구비해야 하고, 이를 준수하지 아니한 때에는 그 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 발주기관이 당초 통보 내용과 달리 계약체결을 부인한다고 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 강행규정의 성격 및 입법취지상 신의칙 위반이 될 수 없다고 설시하고 있으므로 국가 등과 계약을 체결하려는 업체들은 반드시 이러한 점을 유념하고 공사 또는 용역에 착수하거나 물품을 납품해야 할 것이다. 이상.

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