＜사건개요＞

　피고(서울시)가 00대학교 앞 미관광장 공사계획을 수립함에 있어 광장에 편입되는 원고 소유지는 원고가 점유·사용하고 있는 피고 소유의 이 사건 토지와 교환해 시유화한다는 방침을 세우고 이를 계획서에 명시하였고, 피고가 산하 마포구청에 대하여 토지교환 조치를 사업시행 방침에 따라 처리할 것을 명하는 내용의 공문을 발송하였다. 그 후 위 미관광장 공사와 관련된 도시계획사업 실시계획이 인가되었고, 위와 같은 피고의 사업계획방침에 대해 원고가 동의하고 그 공사비를 모두 부담하였다. 이에 원고는 위 도시계획사업 실시계획이 인가된 1977년12월 경 원·피고 사이에 피고 소유의 이 사건 토지와 원고 소유의 각 토지에 관하여 교환계약이 성립되었다는 전제에서 피고에게 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기절차이행을 청구하였다.

　＜사건의 쟁점＞

　이상과 같이 피고 서울시가 이 사건 토지와 원고 소유의 토지에 대한 교환의사를 통지한 경우 위 의사통지와 원고의 동의만으로 이 사건 토지에 대한 교환계약이 체결되었다고 볼 수 있는지 여부가 문제가 된다. 교환계약이 체결된 것으로 본다면 피고 서울시는 원고에게 이 사건 토지에 대한 소유권을 이전해야 하기 때문이다.

　＜사안의 검토＞

　구 지방재정법 제52조의5, 구 예산회계법 제70조의6 제1항, 제2항 등에 의하면 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 계약을 하고자 할 때에는 계약의 목적, 계약금액, 이행기간, 계약보증금, 위험부담, 지체상금, 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명날인함으로써 계약이 확정되며, 계약서에는 담당공무원이 반드시 기명날인하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 의하면 지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약 또는 예약이 체결되었다 하더라도 위 법령상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약 또는 예약은 그 효력이 없다 할 것이다(대법원 1989. 4. 25. 선고 86다카2329 판결, 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다18990 판결).

　위 법리에 비추어 보면, 지방자치단체인 피고가 그 소유의 이 사건 토지를 원고 소유의 토지와 교환하기로 방침을 정하여 이를 원고에게 통보한 취지는 사후에 위 지방재정법 및 예산회계법령 소정의 요건과 절차를 거친 후에 이에 따른 교환계약을 체결하겠다는 의사의 통지라고 해석함이 당사자의 진정한 의사에 부합하는 것이므로, 피고가 원고에게 교환방침을 통보하고, 원고가 이에 대하여 동의하였다는 사정만으로 곧바로 원·피고 사이에 이 사건 토지에 관한 교환계약이 성립되었다고 볼 수는 없고, 설사 원고 주장의 교환계약이 체결되었다 하더라도 위 관계 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 체결되지 아니한 이상 이는 그 효력이 없어 원고로서는 피고에 대하여 이 사건 토지에 관하여 위 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다 할 것이며, 원고가 위 교환계약을 전제로 하여 위 미관광장 조성사업의 사업비 전액을 부담하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2004.01.27. 선고 2003다14812 판결).

　위 판례는 지방계약법상 계약체결에 관한 규정은 다른 규정과 달리 강행규정이므로 그에 관한 요건과 절차를 구비하지 아니한 계약은 무효라고 판시하여 지방계약법상 계약체결에 관한 규정의 법적 성격과 그 효력을 명확하게 판단하고 있다는 점에 그 의의가 있다고 할 것인바, 건설업자로서는 국가 또는 지방자치단체 등과 계약을 체결할 경우 반드시 관련법령이 정한 절차와 요건에 따른 계약서에 기명날인 이후 착공해야 한다는 점을 유의해야 할 것이다. 이상.

　　

　김정석기자 jskim@