선급금반환 보증계약에서 선급금의 액수와 그 지급방법 및 선급금이 정하여진 용도로 실제 사용될 것인지 여부 등은 보증계약상 중요한 사항이다. 수급인이 보증인에게 그런 중요한 사항을 거짓으로 고지하고, 보증인이 진실한 내용을 알았더라면 보증계약을 체결하지 않았을 경우, 수급인의 거짓 고지는 보증인에 대한 기망행위에 해당할 수 있다. 기망행위에 해당하는 경우 보증인은 민법의 일반원칙에 따라 보증계약을 취소할 수 있다. 보증계약이 취소되면 보증계약이 소급적으로 실효되므로, 보증인이 도급인에게 선급금반환보증채무를 이행하지 않아도 된다고 생각할 수 있다.

그러나, 수급인의 행위를 이유로 보증인이 보증계약을 취소하여 보증책임을 면하는 것을 제한없이 허용하면, 도급인이 불합리한 불이익을 받을 수 있다. 선급금보증서를 수령한 도급인이 선급금보증서를 신뢰하여 도급계약에 따른 의무를 이행하는 등 새로운 이해관계를 맺었다면, 도급인의 신뢰를 보호할 필요가 있다. 선급금보증계약과 관련하여 수급인이 보증인을 기망하였더라도 도급인에게 과실이 없다면 보증인이 보증계약 취소를 내세워서 도급인에게 선급금반환보증을 거부할 수 없다.

예를 들어, 수급인이 도급인으로부터 선급금에 갈음하여 부동산을 받기로 약정하고 수급인이 선급금으로 받은 부동산을 담보로 대출을 받아 선급금의 본래 목적인 아니라 수급인의 채무를 변제하는데 사용한 경우, 수급인이 선급금 반환채무에 관한 보증위탁계약을 체결할 때 보증인에게 이러한 사실을 고지하지 않았다면 보증인에 대한 기망행위에 해당한다. 이 때 수급인이 위와 같은 선급금의 지급방법 등에 관하여 보증인에게 사실대로 고지하지 아니할 것임을 도급인이 알았거나 알 수 있었다는 이유로, 보증인이 도급인에 대한 의사표시로 선급금 반환채무 보증계약을 취소할 수 있다고 판단한 예가 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다34727 판결).

그 외에도 보증계약을 체결하기 위하여 수급인이 제출하는 서류들이 진정한 것인지 도급인이 보증인을 위하여 심사할 책임을 지고, 보증인은 도급인의 심사를 거친 서류만 확인하고 보증계약을 체결하도록 도급인과 보증인 사이에 미리 약정되어 있는데, 도급인이 서류심사에서 필요한 주의의무를 다하지 않은 과실로 보증인이 보증책임을 이행한 후 구상권을 확보할 수 없게 되었다면, 보증인이 선급금반환보증계약을 취소하고 도급인에게 선급금반환보증을 거부할 수 있을 것이다.

이응세 법무법인(유한) 바른 변호사