길기관 법무법인 덕수 변호사

공동수급체의 법적 성질에 관하여는 논란이 분분하고, 대법원 판례의 태도에 관하여도 논란이 있다. 학설로는 민법상 조합으로 보는 견해, 지분적 조합으로 보는 견해, 비법인사단으로 보는 견해, 이분설이 있다.

분담이행방식 공동수급체에 대하여 대법원 판례는 도급인과 수급인 사이의 개별적인 도급계약관계가 있는 것으로 보고 있다. 공사를 여러 수급인이 분담이행방식으로 공동수급한 경우에는 도급 목적을 분할하여 수개의 도급계약을 체결한 경우와 크게 차이가 없다.

“공동수급인이 분담이행방식에 의한 계약을 체결한 경우에는 공사의 성질상 어느 구성원의 분담 부분 공사가 지체됨으로써 타 구성원의 분담 부분 공사도 지체될 수밖에 없는 경우라도, 특별한 사정이 없는 한, 공사 지체를 직접 야기한 구성원만 분담 부분에 한하여 지체상금의 납부의무를 부담한다.”(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다33888 판결).

공동이행방식 공동수급체의 법적 성질에 관하여 대법원 판례는 기본적으로 민법상 조합의 성질을 가지는 것으로 보고 있다. 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결에서는 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것이므로 그 구성원의 일방이 공동수급체의 대표자로서 업무집행자의 지위에 있다면 그 구성원들 사이에는 민법상의 조합에 있어서 조합의 업무집행자와 조합원의 관계에 있다고 판시하였다. 2012. 5. 17. 선고 2009다501406 전원합의체 판결에서도 대법원은 공동이행방식 공동수급체의 법적 성질은 민법상 조합이라고 밝힌 바 있다.

6개 건설회사가 공동이행방식의 공동수급체를 구성하고 상호 출자하여 건물 신축공사를 도급받아 공동으로 시행하기로 하는 내용을 약정한 경우 그들 사이에는 민법상 조합이 성립한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결).

주계약자관리방식의 법적 성질은 기본적으로 분담이행방식과 마찬가지로 복수의 도급계약이 있는 것으로 볼 수 있다. 혼합방식(공동+분담)은 공동이행방식과 분담이행방식이 혼재되어 있으므로 공동이행방식에는 민법상 조합의 성질이 있고, 분담이행방식에는 도급의 법률관계이다.