건설공사 도급계약이 무효로 되려면 그 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정하여야 한다. 현저하게 불공정하다는 것은 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있다는 의미이다. 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이다(대법원 1993.03.23. 선고 92다52238 판결).

객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 계약내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정하다고 볼 수 없을 것이다(대법원 2013. 09. 26. 선고 2013다40353 판결 참조).

이러한 불공정한 내용을 포함하고 있는 공사도급계약은 그 조항만 무효로 되고, 나머지 계약 내용의 효력에는 영향이 없다. 즉, 현저하게 불공정한 부분만 일부 무효로 되는 것이다. 일부 조항만 무효가 되기 때문에 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 내용의 계약조항이 없는 계약만 남게 된다. 예컨대, 설계변경이나 물가변동으로 인한 계약금액 조정을 배제하는 조항이 무효로 된다면, 당사자는 설계변경이나 물가변동을 이유로 계약금액의 조정을 청구할 수 있게 될 것이다.

표준계약서의 일반조건에는 설계변경이나 물가변동으로 인한 계약금액 조정에 관한 조항을 그대로 두고 특수조건에서 설계변경이나 물가변동으로 인한 계약금액 조정을 부인하는 특약을 강요당하는 수급인이나 하수급인에게 도움이 되는 조항이 될 것으로 보인다.

공사도급계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 건설산업기본법 제22조제5항에 따라 무효가 되는 계약내용에 대하여 이의를 제기하지 않기로 하거나 소송에서 주장하지 않기로 하는 특약도 무효로 된다고 보아야 할 것이다. 대법원도 불공정한 법률행위에 해당하여 무효로 되는 계약과 관련하여 그 계약으로 인하여 불이익을 입는 당사자로 하여금 위와 같은 불공정성을 소송 등 사법적 구제수단을 통하여 주장하지 못하도록 하는 부제소합의는 다른 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단한 바 있다(대법원 2010.07.15. 선고 2009다50308 판결).

입증책임은 무효를 주장하는 자에게 있다. 계약의 내용이 무효라고 주장하는 자는 건설공사 도급계약의 내용이 당사자 일방에게 현저하게 불공정하다는 사실, 건설산업기본법 제22조제5항 각 호의 어느 하나에 해당한다는 사실을 입증하여야 할 것이다. 〈건설을 보는 눈 경제를 읽는 힘 건설경제-무단전재 및 배포금지〉