Q: 해외건설공사계약에서 “pay when paid” 조항은 유효한가요?

A: 국내나 해외 가릴 것 없이 대부분의 수급인들은 자신이 부담하는 위험을 하수급인에게 전가하거나 분배하고 싶어합니다. 해외건설공사 하도급계약에서 언급되는 “pay when paid” 조항은 수급인이 ‘발주자에게 대금을 지급받을 때 하수급인에게도 대금을 지급하겠다’는 취지의 조항입니다. 하수급인에 대한 대금지급의무를 도급계약에 연동하는 것으로 수급인의 리스크 관리 차원에서 선호됩니다.

물론 이와 같은 조항은 우리나라에서는 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’에서 대금지급 기한을 정하고 있기 때문에 위와 같이 대금지급 조건을 정하는 것은 위법합니다. 건설산업기본법의 도급계약의 원칙에 반하여 무효가 될 수도 있습니다.

이는 해외에서도 마찬가지입니다. 많은 나라들이 “pay when paid” 조항을 법으로 금지하고 있거나 적어도 효력을 제한하고 있습니다. 호주의 경우 법(Security of Payment Act)으로 위 조항을 대가의 지급지연으로 보아 효력을 부정합니다. 영국도 법(Construction and Regeneration Act 1996)에서 발주자가 부도상태가 아닌 한 위 조항은 무효라고 봅니다.

설령 “pay when paid” 조항의 유효성에 관해 법에 정한 바가 없다고 하더라도 사법부에 의해 “pay when paid” 조항은 효력이 부정되거나 제한될 가능성이 있습니다.

뉴질랜드 법원은 “pay when paid” 조항에서 “when”의 의미를 조건인 “if”라 아니라 시기로서의 “when”으로 제한해석한 바 있습니다(Smith & Smith Glass Ltd. V. Winstone Architectural Cladding Systems Ltd. [1992] 2 NZLR 473). 즉, 발주자에게 대금을 지급받은 시점에 대금을 지급한다는 의미라고 한정하여 해석한 것입니다.

“pay when paid” 조항의 직접적인 사례는 아니지만 흥미로운 사례가 있습니다. 발주자와 수급인이 정산합의를 하면서 “(하수급인이 공사를 한 부분인) 마루공사에 대한 대가는 합의에 포함되어 있지 않다”고 명시하였습니다. 마루공사의 하수급인은 정산합의를 한 사실을 알고 수급인에 마루공사의 대가를 요구하였습니다. 하지만 수급인은 위 합의문을 근거로 정산금에는 마루공사금액에 없다며 대금 지급을 거절하였습니다. 하지만 영국 법원은 제반사정을 볼 때 위 조항은 수급인이 하수급인에게 대금을 지급하지 않기 위해 발주자에 요청으로 삽입한 연막(smokescreen)에 불과해 수급인이 대가지급을 거절하는 것은 이유가 없다고 판단하였습니다(Durabella Limited v. J. Jarvis & Sons Limited [2001] EWHC 454).

준거법에 따라 다르겠지만 원칙적으로 “pay when paid” 조항은 효력이 부정되거나 제한될 가능성이 높다는 점을 감안하여 해외건설공사 하도급계약의 문언을 면밀하게 살펴볼 필요가 있습니다.

김용길 변호사(법무법인 지평) <대한경제>