선급금을 지급하고 난 후 계약이 해제 혹은 해지되는 경우는 종종 발생한다. 이때 선급금의 정산이 필요한데, 일반적으로 선급금은 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이므로 별도의 상계 의사표시 없이 기존 미지급 공사대금으로 충당된다. 즉, 도급인은 별도의 의사표시 없이도 선급금을 초과하는 기성 공사대금만 지급하면 되고, 반대로 선급금이 기성공사대금을 초과한다면 수급인은 정산되지 않은 나머지 선급금을 반환할 의무를 부담한다.

그런데 기존 공사대금과 선급금을 정산한 후 남은 금원을 수급인이 도급인에게 반환하는 경우에도 기존 채권 등과 상계를 함에 있어서 상계의 의사표시 등이 필요한지 아니면 상계의 의사표시 없이 다른 채권과 충당이 가능한지 여부가 문제된다.

이와 관련하여 대법원은 “선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 되나 이미 정산하고 남은 선급금을 공사의 수급인이 도급인에게 반환하여야 할 채무는 선급금 그 자체와는 성질을 달리하는 것이다”(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013다2474판결 참조)라고 판시하였다.

대법원은 이미 정산이 완료되고 남은 선급금을 반환하는 경우 더는 선급금의 성격을 볼 수 없다는 점을 명확히 하였다. 즉, 정산 후 남은 선급금을 반환하는 경우 선지급된 공사대금이라고 볼 수 없으므로 당연 충당이 될 수 없다는 의미이다, 이 경우에는 일반적인 법률관계와 마찬가지로 상계 등의 절차를 진행하기 위해서는 별도 의사표시를 통한 정산 절차를 거쳐야 하고, 수급인이 도급인에게 이러한 점을 현장에서 유의해야 할 것으로 보인다.

강형석 변호사(법무법인 정률) <대한경제>