발주자로부터 설계변경을 이유로 계약금액을 증액받더라도 원사업자와 수급사업자 사이에는 계약금액의 증액은 없기로 했다면 그러한 내용의 하도급계약은 유효한가?

당연히 하도급법에 위반되는 불공정 하도급 거래행위이지만, 수급사업자는 계약금액 조정을 배제하는 당사자 사이의 특약에도 불구하고 원사업자에게 하도급법을 근거로 하도급계약금액의 증액을 요구할 수 있을까?

지금까지의 대법원 판례는 부정적인 입장이었다. 대법원은 하도급법을 위반한 하도급계약의 사법상 효력은 원칙적으로 유효하다는 태도를 취하고 있었기 때문이다.

“하도급법 제16조에는 원사업자가 제조 등의 위탁을 한 후에 발주자로부터 설계변경 또는 경제상황의 변동 등의 이유로 추가금액을 지급받는 경우 동일한 사유로 목적물의 완성에 추가비용이 소요되는 때에는 그가 받은 추가금액의 내용과 비율에 따라 하도급대금을 증액하여야 한다는 취지로 규정되어 있으나, 그 법은 그 조항에 위반된 하도급약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 위의 조항을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 조항 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 하도급분쟁조정협의회에 조정 등을 요청하게 하거나 원사업자에게 통지․최고하게 하거나 그 위반행위의 신고를 각하 또는 기각하게 하도록 규정하고 있을 뿐이어서 그 조항은 그에 위배한 하도급인과 하수급인간 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다.”(대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다20434 판결)

그러나 위와 같은 대법원의 판례가 언제까지 유지될 수 있을지 의문이다. 판례의 변경 가능성도 배제할 수 없다.

무엇보다도 계약금액의 조정을 배제하는 특약은 하도급법에 위반되는 것으로서 원사업자의 행위는 불법행위라 할 것이므로 수급사업자로서는 원사업자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있을 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조). 하도급법 제35조 제1항도 하도급법을 위반한 원사업자의 손해배상책임을 규정하고 있다.