하자의 발생 및 하자로 인한 손해의 확대에 도급인의 책임이 개입되어 있다면 법원은 수급인의 하자담보책임을 산정할 때 이러한 사정을 반드시 참작하여야 한다.

“하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서는 배상 권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상책임을 다투는 배상 의무자가 배상 권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 아니하더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다.”(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결)

그렇다고 언제나 수급인의 책임제한이 인정되는 것만은 아니다. 도급인이 외국에 거주한다는 핑계로 공사비를 제때에 지급하지 아니하였거나 수급인에게 공사를 일임한 채 건축주 본인으로서 최소한의 현장 확인, 감독조치를 게을리 하였다면 참작 사유가 될까?

대법원은 이와 같은 사정만으로는 채권자측의 과실로 참작할 수 있는 것이 아니라고 본다. 대법원은 건축 문외한으로 보이는 도급인이 공사를 직영한 것이 아니라 십 수억 대의 공사대금을 주고 목욕탕 건설 및 설비 전문가라고 자처하는 수급인에게 공사 전체를 도급주어 시공하게 한 사정 및 일반적으로 건축공사 도급계약에 있어 수급인은 당연히 계약 내용에 쫓아 아무런 하자 없는 건물을 완성하여 도급인에게 인도하여 줄 의무가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 도급인이 미국에 거주한다는 핑계로 공사비를 제때에 지급하지 아니하였고, 공사의 진행도 수급인에게 일임한 채 건축주 본인으로서 최소한의 현장 확인, 감독조치를 게을리하였다는 등의 사유는 이 사건 하자의 발생이나 확대에 영향을 미친 도급인측의 과실이라고 말하기 어렵다고 판단했다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결).

길기관 법무법인 덕수 변호사