Q : 수급인이 일정 기한까지 공사를 완료하지 못하는 경우 미지급 공사대금 등을 포기하고 그에 관하여 소송을 제기하지 않기로 부제소합의를 하였다가 그 미지급 공사대금을 구하는 소송을 제기한 경우 위소는 부제소합의에 반하여 부적법 각하되어야 하는지 여부

A : 도급인과 수급인은 일정 기한까지 공사를 완료하기로 하고 미 이행시 공사대금을 포기하고 유치권등을 일체 행사하지 아니하며 민·형사상 이의를 제기하기로 하는 약정을 체결하였습니다.

그러나 수급인은 위 일정 기한을 도과하여 공사를 완료하였고 이에 따라 미지급 공사대금을 청구하는 소를 제기하였으나 도급인은 부제소합의에 반하는 소송으로 각하를 주장한 사안입니다.

본 소송에서는 공사대금을 포기하기로 한 약정의 성격이 문제되었습니다.

이에 대하여 법원은 ‘원고는 이 사건 인증서를 통하여 피고에게 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 완료하지 못하는 경우 피고에 대한 일체의 미지급 공사대금과 비용 지급청구권 및 유치권을 포기하기로 약정하였다(이하 이 약정을 ‘이 사건 인증서 약정’이라 한다). 그런데 이 사건 인증서 약정은 원고가 2015. 2. 28.까지 이 사건 공사를 완료하지 못할 경우 이에 대한 그의 귀책사유나 피고의 손해 발생 또는 그 액수를 묻지 않고 미지급 공사대금 및 비용 상당을 피고에게 배상하는 결과가 되므로, 민법 제398조에서 정한 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정한 경우에 해당한다고 보아야 한다.

나아가 이 사건 인증서 약정을 민법 제398조 제1항에서 정한 손해배상액의 예정으로 보는 이상 법원은 민법 제398조 제2항에 따라 손해배상액이 부당하게 과다한 경우 이를 감액할 수 있고, 위 규정은 강행법규로서 이에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 않는다. 그런데 원고는 피고에게 위와 같이 미지급 공사대금 및 비용 지급청구권 등을 포기하면서 이에 관하여 민․형사 소송이나 이의를 제기하지 않기로 하는 부제소합의를 하였다고 할 것이므로, 이와 같은 부제소합의는 예정 손해배상액의 감액주장을 사전에 배제하는 것으로 효력이 인정되지 않는다.(대구고등법원 2017. 12. 7 선고  2012. 10. 11. 선고 2016나2094 판결)‘라고 판시하였습니다.

법원은 미지급공사대금의 포기는 민법 제398조에서 정한 손해배상약의 예정으로 보아야 하고, 손해배상액을 감액할수 있음에도 부제소합의를 통해 감액주장을 사전에 배제하는 것은 강행법규에 반하여 효력이 인정되지 않는다는 판례로 불공평하게 작성된 약정의 효력을 부인한 바람직한 사례라 할 것입니다.

이동원 변호사 (법무법인 이강)