김성근 법무법인(유) 동인 건설팀 변호사

1. 사건개요

원고 A시는 B건설과 이 사건 공사에 관한 공사도급계약을 체결했고, 보증기관 피고는 같은 날 위 공사계약에 관해 계약보증서를 B건설에게 발급했다. B건설은 이를 원고에게 교부했다.

또한, 원고는 위 도급계약에 따라 B건설에게 선급금을 지급하고 피고가 발급한 선급금보증서를 원고에게 교부했다. 이후 B건설이 이 사건 공사를 시공하다가 부도나서 공사를 중단하자 원고는 B건설에 대해 위 도급계약의 해지를 통고했다.

이에 원고는 우선 선급금 보증서에 기하여 미정산 선급금의 반환을 청구하자, 피고는 선급금 보증기간이 경과해 선급금 반환에 대한 보증책임이 없다고 항변했고, 이에 원고는 다시 계약보증서에 근거해 미정산 선급금의 반환을 청구했다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 발주자가 계약보증서에 기해 미정산 선급금의 반환을 청구한 경우 이를 인정해주어야 하는지 여부가 문제된다. 이는 계약보증의 대상에 선급금반환이 포함되는지 여부와 밀접한 관련이 있다 할 것인바, 아래에서 살펴본다.

3. 사안의 검토

계약보증에 관한 건설공제조합법 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 그 시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합해 보면, 피고가 건설공제조합법에 따라 조합원인 공사수급인에게 발급하는 계약보증서는 결국 공사도급계약시 통상 수급인이 도급인에게 지급하는 계약보증금 또는 계약이행보증금을 대신하는 것으로서, 수급인이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 공사도급계약의 이행을 보증한다. 만일 계약의 이행 과정에서 수급인이 그 귀책사유로 인해 도급인에게 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하는 것이다.

B건설이 원고로부터 이 사건 공사를 도급받고 선급금을 지급받은 다음 피고가 발급한 계약보증서를 원고에게 교부했는데, B건설의 귀책사유로 인해 계약이 해지돼 원고로부터 지급받은 선급금을 반환할 의무가 발생했다면, 그 선급금 반환의무는 수급인인 B건설의 채무불이행에 따른 계약해지로 인해 발생한 것으로서 피고가 한 계약보증의 대상에 포함된다고 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결). 보증기관 피고는 원고에게 계약보증서에 근거해 미정산 선급금을 반환할 의무가 있다 할 것이다.

위 판결은 실무적으로 공사도급계약 체결 당시 계약보증서와 선급금보증서를 별개로 받게 되므로 그 책임이 별개로 보는 것이 타당하다는 견해가 있을 수 있으나, 대법원은 발주자가 보증기관으로부터 선금급보증서를 받았다 하더라도 계약보증서에 기해 선급금 반환을 청구할 수 있다는 점을 확인한 의의가 있다. 건설업자는 자신의 하수급인의 잘못으로 미정산 선급금 상당의 손해가 발생한 경우 하수급인으로부터 계약보증서를 받은 경우 그 계약보증서에 기해 선급금 반환을 청구할 수 있다는 점을 유념해야 한다.