A와 B 회사는 공동수급체를 형성하여 Y공사와 송전선로 건설공사에 관하여 공사도급계약을 체결하였는데, A와 B 사이에 체결된 공동수급협정서에는 구성원은 협정서에 의한 권리·의무를 제3자에게 양도할 수 없도록 되어 있었다. A 회사는 어음을 결제하지 못하여 당좌거래정지를 당하였고, X 회사는 A 회사와 사이에 A 회사의 전기공사업 부분과 전문소방시설공사업 부분을 분할합병하는 계약을 체결한 후, 분할합병등기를 경료하였다. B 회사는 ‘A 회사의 현재 상태에 비추어 공사를 공기 내 완성할 수 없다고 판단되어 공동수급체약정에 의하여 공동수급체 구성원 자격이 박탈된 A 회사를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시킨다’는 취지로 통지하였고, Y 공사에게도 위 통지사실을 알렸다. X 회사는 Y 공사에게 분할합병을 이유로 공사에 관하여 변경계약을 체결하여 줄 것을 요청하였으나, Y 공사는 X 회사에 공동수급체 구성원인 B 회사의 동의가 있어야 변경계약이 가능하다며 변경계약 체결을 거부하였다. B 회사는 Y 공사에게 A 회사를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시켰으니 이를 승인해 줄 것을 요청하였고, Y 공사는 A 회사를 공동수급체 구성원에서 탈퇴시키는 것을 승인한다고 통보하였으며, B 회사와 사이에 이 사건 공사도급계약상의 계약상대자를 B 회사로 변경하는 내용의 계약을 체결하였다.

X 회사는 Y 공사를 상대로, X 회사가 A 회사의 공사계약에 관한 계약상대자 구성원으로서의 지위를 승계하였음을 확인하여 달라는 소송을 제기하였다. 하급심 법원은, 건설공동수급체로서 도급받은 공사도급계약 구성원으로서의 지위가 분할합병에 따른 권리의무의 승계 대상에 해당한다고 보아서, X 회사의 청구를 인용하였다.

그러나 대법원은, 회사의 분할합병이 있는 경우에는 분할합병계약서에 정한 바에 따라 피분할회사의 권리의무는 사법상의 관계나 공법상의 관계를 불문하고 그 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 분할합병으로 인하여 존속하는 회사에 포괄승계되지만, 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가진다 할 것이고, 공동수급체의 구성원 사이에서 구성원 지위를 제3자에게 양도할 수 있기로 약정하지 아니한 이상, 공동수급체의 구성원 지위는 상속이 되지 않고 다른 구성원들의 동의가 없으면 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로, 공동수급체의 구성원 지위는 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 않는다고 보았다.

이에 따라 위 사례에서, A와 B 회사가 건설공동수급체로서 도급받은 이 사건 공사도급계약 구성원으로서의 지위는 성질상 이전이 허용되지 않은 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하고, A 회사의 전기공사업 부분과 전문소방시설공사업 부분이 X 회사에 분할합병되었더라도 공사도급계약에 관한 공동수급체 구성원으로서의 지위는 분할합병으로 인한 포괄승계 대상이 되지 않는다고 판단하였다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다44002 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)