Q : 당사는 국가(발주자)와 건축공사에 관한 도급계약을 체결하고 공사를 진행하고 있습니다. 그런데 공사진행 과정에서 여러 차례 발주자의 지시에 따라 설계변경이 이루어져서, 당사는 발주자에게 설계변경에 따른 추가공사대금을 청구하였습니다. 그러나 발주자는 추가공사대금을 인정하지 않고 있습니다. 현재 당사의 자금사정이 좋지 않아 신속히 추가공사대금을 지급받고자 발주자를 상대로 중재를 신청하려고 계획하고 있으나, 발주자는 이에 반대하고 있습니다. 그런데 당사와 발주자 사이에 체결된 도급계약 일반조건은 당사자 사이에 협의가 이루어지지 않을 경우 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중재에 의하여 분쟁을 해결한다고 규정하고 있는데, 이 경우에도 중재를 신청할 수 있나요?

A : 중재는 1회적으로 분쟁을 해결할 수 있고 형평과 선에 의한 판단이 가능하게 되는 등 신속하고 구체적 타당성이 있는 분쟁해결이 가능한 방법입니다. 그러나 중재법은 중재를 신청하기 위해서는 당사자 사이에 서면에 의한 중재합의가 존재하여야 한다고 규정하고 있으므로(중재법 제8조 등), 중재합의가 없는 경우에는 상대방이 중재합의에 동의하지 않는 한 중재로 분쟁을 해결할 수 없게 됩니다.

귀사의 경우 도급계약 일반조건이 법원의 판결 또는 중재법에 의한 중재에 의하여 분쟁을 해결한다고 규정하고 있으므로, 중재합의가 존재하는 것이라는 견해도 있을 수 있습니다. 그러나 대법원은 판결 또는 중재에 의하여 분쟁을 해결하여야 한다는 규정이 중재합의에 해당되는지에 관하여 일관되게 “위와 같은 내용의 선택적 중재조항은 이 사건 물품공급계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 판결이 아닌 중재절차를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때 비로소 중재계약으로서 효력이 있다고 할 것이고, 이 사건에서와 같이 일방 당사자인 피고의 중재신청에 대하여 상대방인 원고가 중재신청에 대한 답변서에서 중재합의의 부존재를 적극적으로 주장하면서 중재에 의한 해결에 반대한 경우에는 중재계약으로서의 효력이 있다고 볼 수 없다 할 것이다”고 판시하였고(대법원 2003. 8. 22. 선고 2003다318 판결 등), “관계 법률의 규정에 의하여 설치된 조정위원회 등의 조정 또는 중재법에 의한 중재기관의 중재에 따라야 한다. 조정에 불복하는 경우에는 법원의 판결에 의한다”는 규정에 대해서도 “위와 같은 내용의 선택적 중재조항은 이 사건 계약의 일방 당사자가 상대방에 대하여 조정이 아닌 중재절차를 선택하여 그 절차에 따라 분쟁해결을 요구하고 이에 대하여 상대방이 별다른 이의 없이 중재절차에 임하였을 때에 비로소 중재합의로서 효력이 있다고 할 것”이라고 판시하였습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다12452 판결 등). 따라서 귀사와 발주자 사이의 도급계약 일반조건만으로는 중재합의가 존재한다고 보기 어렵습니다.

다만, 최근 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 개정되었는데, 개정법 제28조의2는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 국가를 당사자로 하는 계약에서 발생하는 분쟁을 효율적으로 해결하기 위하여 계약을 체결하는 때에 계약당사자 간 분쟁의 해결방법을 정할 수 있도록 하면서, 그 분쟁의 해결방법으로 국가계약분쟁조정위원회의 조정이나 중재법에 따른 중재를 선택할 수 있도록 하고 있습니다. 위 개정규정은 2018. 3. 20.부터 시행될 예정인데, 위 개정규정이 시행된 이후에는 도급계약 체결 시에 중재 또는 조정을 분쟁해결방법으로 미리 정할 수 있고, 그 경우 별도의 합의 없이도 중재 또는 조정으로 분쟁을 해결하는 것이 가능하게 됩니다. 다만 중재판정이 내려지거나 조정이 성립될 경우 그에 대한 불복이 사실상 불가능해지므로, 중재나 조정을 분쟁해결 방법으로 선택할 때에는 이러한 점을 유의할 필요가 있습니다.

범현 법무법인(유한) 태평양 변호사