이응세 변호사 (법무법인 바른)

도급계약에 공사가 지연되었을 때의 지체상금 규정이 있고, 이와 함께 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속된다는 조항이 있는 경우, 지체상금은 위약벌이 아니라 손해배상액의 예정이라고 보는데 문제가 없으나, 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 등을 종합하여 개별적으로 결정할 의사 해석의 문제이다.

손해배상액의 예정과 위약벌의 차이로 주로 설명되는 것은 감액이 허용되는지 여부인데, 민법 제398조 제2항을 적용하여 감액할 것인지, 민법 제103조, 제104조를 적용하여 일부 무효로 판단함으로써 감액과 동일한 결과를 가져올 것인지에서 차이가 있을 뿐 결국 양자 모두에서 감액이 허용되고 있다.

그런데 도급계약서에서 계약보증금과 지체상금이 모두 규정되어 있는 경우 계약보증금이 위약벌이라면 공사의 이행이 지체된 경우 도급인이 수급인에 대하여 계약보증금과 별도로 지체상금 지급을 구할 수 있다. 이와 달리 계약보증금이 손해배상액 예정이라면 같은 손해배상액 예정인 지체상금과 중복되는 문제가 발생한다. 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하는 ‘계약보증’은, 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 보증하는 것이므로, 도급인과 수급인 사이에 지체상금의 약정이 있다면 그 지체상금액이 계약보증의 대상이 된다. 따라서 계약보증금을 초과한 지체상금을 배상한다는 규정이 있을 때에는 계약보증금에 해당하는 지체상금은 계약보증금으로 충당되고, 이를 초과하는 부분에 대하여는 계약보증금과 별도로 지체상금을 구할 수 있다.

한편 도급계약에 지체상금 규정이 있고, 이와 별도로 ‘계약의 해제 또는 해지로 인하여 손해가 발생한 때에는 상대방에게 그에 대한 배상을 청구할 수 있다’고 규정함으로써 별도의 손해배상 약정을 한 경우, 지체상금 약정은 수급인이 공사완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 완공의 지체로 인한 손해배상책임에 관하여 손해배상액을 예정하였다고 해석할 것이고, 수급인이 완공의 지체가 아니라 그 공사를 부실하게 한 것과 같은 불완전 급부 등으로 인하여 발생한 손해는 그것이 그 부실공사 등과 상당한 인과관계가 있는 완공의 지체로 인하여 발생한 것이 아닌 한 위 지체상금 약정에 의하여 처리되지 아니하고 도급인은 손해배상 약정에 기하여 별도로 그 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 손해배상의 범위는 민법 제393조 등과 같은 그 범위 획정에 관한 일반법리에 의하여 정하여지고, 그것이 위 지체상금 약정에 기하여 산정되는 지체상금액의 제한을 받는 것은 아니다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137,41144 판결).