하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조(감액금지) 제1항은, 원사업자는 제조 등의 위탁을 할 때 정한 하도급대금을 감액하여서는 아니 되지만, 원사업자가 정당한 사유를 입증한 경우에는 하도급대금을 감액할 수 있다고 규정하였다.

위 규정은 공정한 하도급 거래질서를 유지하려는 공적 규제의 측면뿐만 아니라, 수급사업자의 정당한 권리 내지 이익을 보호하는 측면도 있으므로, 위 규정을 위반하여 수급사업자의 사적 이익을 침해하는 행위는 불법행위에 해당하고, 그 위반자는 수급사업자에게 손해배상책임을 부담한다는 것이다.

어떠한 경우 수급사업자의 사적 이익을 침해하는 불공정거래행위가 ‘부당한 행위’인지는 하도급법 제11조 제2항에서 제1항의 부당감액으로 보는 행위가 열거되어 있으므로, 제2항에 위반된 행위는 불공정행위에 해당한다.

다만 감액합의가 당사자 간의 자발적 의사에 의하여 이루어진 경우도 있을 수 있는데, 이러한 자발적 합의의 경우에는 부당감액에 해당하지 아니하므로 불법행위에 해당하지 않는다. 하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경 가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

다만 감액합의가 당사자 간의 자발적 의사에 의하여 이루어진 경우도 있을 수 있는데, 이러한 자발적 합의의 경우에는 부당감액에 해당하지 아니하므로 불법행위에 해당하지 않는다. 하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경 가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

A 회사가 B 회사로부터 a, b 건물의 건축을 도급받고 공사를 완료하였는데, B 회사가 A 회사로부터 건물을 인도받을 때 건물을 검사하여 이상이 없음을 확인하였고 건물에 하자가 있다는 통지를 한 적이 없다. 그런데 A 회사로부터 추가공사비용을 정산해달라는 요구를 받자, 건물에 하자가 있다고 주장하면서 A 회사에 미지급 공사대금에서 하자보수비용을 공제하라고 요구하였고, 이에 따라 두 회사는 a 건물에 대하여 하자보수비용을 공제하는 내용을 공사계약을 변경하고, 정산합의를 하였다.

법원은 두 회사가 a 건물에 관하여 체결한 각 정산합의 및 계약변경은 A 회사에 책임을 돌릴 사유가 없음에도 불구하고 하도급계약을 할 때 하도급대금을 부당하게 감액한 것으로서 하도급법 제11조 제1항에 위반되는 위법행위이고, 따라서 피고 회사는 부당감액금액 상당의 손해배상책임을 진다고 판단하였다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결).

한편 두 회사는 b 건물에 관하여 A가 B에 인도하는 당일에 정산합의를 하였는데, 이 경우에는 A가 B에 책임을 돌릴 수 없는 사유를 들어 하도급금액을 부당하게 감액하였다고 단정하기 곤란하다고 보았다.

이응세 변호사 (법무법인 바른)