하도급법 제4조 제1항에서는 “원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당하게 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다”라고 규정하고 있다.

이와 같은 부당한 하도급대금의 결정 금지와 관련하여 ‘일반적으로 지급되는 대가 수준’에 대한 판단 기준이 문제 된다.

이와 관련하여 최근 대법원은 수급사업자가 원사업자를 상대로 하도급법 제4조 제1항 위반에 따른 손해배상을 청구하는 경우 ‘일반적으로 지급되는 대가’에 대한 증명책임은 수급사업자에게 있지만, 하도급법의 입법 취지와 실효성 확보 요구 등을 고려하여 그 증명의 정도를 너무 엄격하게 요구할 것은 아니라고 하면서, ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은 문제가 된 행위 당사자들 사이의 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있다고 판단하였다. 특히, 단순히 종전 거래의 내용이나 비교 대상 거래에 관한 증명이 어렵다는 사정만으로 원사업자가 발주자로부터 지급받았거나 지급받기로 한 계약금액 중 하도급부분에 상당하는 금액 또는 그 상당액의 일정 비율을 기준으로 ‘일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준의 하도급대금’인지 여부를 판단할 수는 없지만, 종전 거래의 내용이나 비교 대상 거래를 찾는 것이 사실상 불가능한 것으로 보이는 상황에서, 제반 사정에 비추어 원사업자와 수급사업자 사이에 적어도 계약금액 중 하도급부분에 상당하는 금액의 일정 비율 수준에서 하도급계약이 체결되었을 것임이 인정되는 경우라면, 예외적으로 그 비율에 따라 계산된 금액을 기준으로 그에 미달하는 하도급대금을 ‘일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준의 하도급대금’이라고 인정할 수 있다고 하였다(대법원 2025. 11. 20. 선고 2025다209941, 2025다209942 판결).

즉, 대법원은 ‘일반적으로 지급되는 대가’에 대한 증명책임은 수급사업자에게 있다고 보면서도, 종전 거래나 비교 대상 거래를 찾는 것이 사실상 불가능한 경우 예외적으로 계약금액 중 하도급 부분에 상당하는 금액의 일정 비율 수준에서 계약이 체결되었을 것이 인정되는 경우에 그 비율에 따라 계산된 금액을 기준으로 그에 미달하는 하도급대금을 ‘일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준’으로 볼 수 있다고 하여 증명책임을 완화해준 것이다.

송종호 변호사(법무법인 정률)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉