1. 사안의 개요

기타 공공기관인 갑(수요기관)은 조달청에게 이 사건 공사에 대한 계약사무를 위탁하였고, 이에 조달청이 그에 대한 입찰절차를 진행한 결과 을이 낙찰받아 조달청과 이 사건 공사에 대한 도급계약을 체결하였다. 그런데 을의 직원 병이 입찰과정에서 설계심의위원 정에게 현금을 제공한 사실이 밝혀졌고, 이후 을의 직원 병과 설계심의위원 정은 1심에서 유죄판결을 받았으나 설계심의위원이 항소하지 않아 확정되었다. 그리고 조달청은 을에게 위 뇌물제공을 이유로 부정당업자 제재를 부과하였고, 을은 이에 불복하여 소송을 제기하였다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 조달청이 기타 수요기관인 갑으로부터 계약사무를 위탁받아 계약을 체결한 경우 시공자 을에 대한 부정당업자 제재를 부과할 적법한 권한이 있는지가 문제 된다. 즉, 시공자 을은 기타 수요기관이 조달청에게 계약사무를 위탁한 것에 불과하고, 더 나아가 부정당업자 제재 권한까지 위탁한 것은 아니라고 주장하나, 조달청은 국가계약법에 따라 적법한 제재 권한이 있다고 주장하기 때문이다.

3. 사안의 검토

대법원은 위 사안에 대하여 다음과 같이 판시한다. 즉, 국가계약법 제2조는 적용 범위에 관하여 국가가 대한민국 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 계약 등 국가를 당사자로 하는 계약에 대하여 위 법을 적용한다고 규정하고 있고, 제3조는 국가를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으므로, 국가가 수익자인 수요기관을 위하여 국민을 계약상대자로 하여 체결하는 요청조달계약에는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 당연히 국가계약법이 적용된다.

그러나 위 법리에 의하여 요청조달계약에 적용되는 국가계약법 조항은 국가가 사경제 주체로서 국민과 대등한 관계에 있음을 전제로 한 사법관계에 관한 규정에 한정되고, 고권적 지위에서 국민에게 침익적 효과를 발생시키는 행정처분에 관한 규정까지 당연히 적용된다고 할 수 없다. 특히 조달청장이 조달사업에 관한 법률 제5조의2 제1항 또는 제2항에 따라 수요기관으로부터 계약 체결을 요청받아 그에 따라 체결하는 계약(요청조달계약)에 있어 조달청장은 수요기관으로부터 요청받은 계약 업무를 이행하는 것에 불과하므로, 조달청장이 수요기관을 대신하여 국가계약법 제27조 제1항에 규정된 입찰참가자격 제한 처분을 할 수 있기 위해서는 그에 관한 수권의 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거가 법률에 별도로 마련되어 있어야 한다.

그런데 공공기관의 운영에 관한 법률 제44조 제2항은 “공기업ㆍ준정부기관은 필요하다고 인정하는 때에는 수요물자 구매나 시설공사계약의 체결을 조달청장에게 위탁할 수 있다”라고 규정함으로써, 공기업ㆍ준정부기관에 대해서는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 취지가 포함된 업무 위탁에 관한 근거 규정을 두고 있는 반면, 기타공공기관은 여기에서 제외하고 있음을 알 수 있다.

따라서 수요기관이 기타 공공기관인 요청조달계약의 경우에 관하여는 입찰참가자격 제한 처분의 수권 등에 관한 법령상 근거가 없으므로, 조달청장이 국가계약법 제27조 제1항에 의하여서는 계약상대방에 대하여 입찰참가자격 제한 처분을 할 수는 없고, 그 밖에 그러한 처분을 할 수 있는 별도의 법적 근거도 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결).

이상에서 본 바와 같이 기타 공공기관이 수요기관으로 발주한 공사와 관련하여 조달청으로부터 부정당업자 제재를 받은 회사는 위 대법원 판결을 근거로 부정당업자 제재처분 취소소송을 제기하여 다투어야 할 것이고, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 승소 가능성이 상당할 것이다. 물론 공기업 또는 준정부기관이 수요기관으로서 조달청에게 계약사무를 위탁하여 발주한 공사의 경우에는 위 결론과 다르다는 점도 유념해야 할 것이다.

김성근 변호사(법무법인 동인)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉