Q: 당사는 발주자와 공사도급계약을 체결한 다음, 건설산업기본법 등 관련 법령에서 정한 요건을 갖춰 A사와 하도급계약을 체결하였습니다. 그런데 최근 A사가 발주자 및 당사의 서면 승낙 없이 B사와 재하도급계약을 체결한 사실을 알게 되었습니다. 만약 A사가 파산할 경우, 당사는 B사에게 공사대금을 직접 지급해야 하나요?

A: 건설산업기본법 제29조 제3항은 각호의 예외를 제외하고 하수급인이 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급하는 것을 원칙적으로 금지하고 있습니다. 이 사건의 경우, A사는 발주자 및 수급인인 귀사의 서면 승낙을 받지 않았으므로, 재하도급이 가능한 건설산업기본법 제29조 제3항 각호의 예외에 해당하지 않을 것으로 판단됩니다. 따라서 A사가 B사에게 다시 하도급한 것은 건설산업기본법 제29조 제3항을 위반하였다고 판단됩니다.

그런데 건설산업기본법 제29조 제3항은 하수급인이 임의로 재하도급하는 것을 방지하여 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 부실공사를 방지하려는 취지이긴 하나, 이러한 규정이 재하도급계약의 사법상 효력까지 부인하는 효력규정으로는 보기 어렵다고 판단됩니다. 대법원의 명시적인 판단은 찾기 어려우나, 사실심 법원은 위 조항을 효력규정으로 본다면 재하도급을 받은 사람이 하수급인에게 하도급대금의 지급을 청구할 수 없게 돼 오히려 위 규정을 위반한 하수급인이 이익을 보게 된다는 점 등을 이유로 위 조항이 단속규정에 불과하다고 판단하였습니다[서울고등법원(춘천) 2017. 8. 23. 선고 2017나457, 2017나464 판결, 인천지방법원 2019. 2. 14. 선고 2017나66940, 2017나66957 판결 등]. 따라서 A사와 B사 사이에 체결된 재하도급계약은 유효하다고 판단됩니다.

하도급거래 공정화에 관한 법률(하도급법) 제14조 제1항은 각호의 사유가 발생한 때에는 ‘발주자’가 수급사업자에게 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금을 직접 지급하도록 규정하고 있습니다. 그런데 재하도급의 경우 원사업자가 발주자에 해당하므로(하도급법 제2조 제10항 단서), 귀사, A사 및 B사와의 재하도급 관계에서는 원사업자인 귀사가 발주자에 해당합니다.

그런데 A사와 B사 사이에 체결된 재하도급계약이 건설산업기본법에서 금지하는 재하도급계약에 해당하므로, 건설산업기본법을 위반하여 재하도급계약을 체결한 재하수급인은 하도급법 제14조 제1항에 따라 발주자에게 재하도급대금의 지급을 직접 청구할 수 없는지가 문제 될 수 있습니다. 그런데 건설산업기본법과 하도급법은 그 입법취지가 다르므로, 재하수급인의 하도급법에 따른 직접 청구권은 여전히 인정될 것으로 생각됩니다. 이와 관련한 명시적인 판례를 찾기는 어려우나, 공정거래위원회 역시 건설산업기본법상 일괄하도급과 재하도급이 금지 또는 제한된다 하더라도 하도급법 제2조에 의한 당사자 요건을 충족하는 경우에는 하도급법 적용대상이 되어 해당 수급사업자는 하도급법에 의해 보호받을 수 있다는 입장입니다.

따라서 A사와 B사 사이에 체결된 재하도급계약이 건설산업기본법을 위반하였음에도 불구하고, A사와 B사 사이에 체결된 재하도급계약이 여전히 유효하고, 건설산업기본법과 하도급법의 입법취지가 다른 이상, B사가 하도급법 제14조 제1항 각호의 요건을 갖추어 귀사에게 하도급대금의 직접 지급을 청구할 경우, 귀사는 하도급대금을 직접 지급해야 할 의무를 부담한다고 판단됩니다.

박찬주 변호사(법무법인 태평양)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉