1. 일괄하도급계약을 해소하는 변경계약을 체결해도 처벌되는지

‘일괄하도급 금지’ 규정이라 불리는 건설산업기본법 제29조 제1항은 “건설사업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설사업자에게 하도급할 수 없다”라고 규정하고, 그 위반에 대한 형사처벌로 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금을 정하고 있다(같은 법 제96조 제4호).

위 형사처벌과 관련하여 만일 당사자들이 일괄하도급계약을 체결하기는 하였으나 이후 이를 해소하는 내용으로 계약을 변경하고, 실제 시공에서도 원수급인이 전체 공사의 일부를 직접 시공하였다면 그 경우에도 위 범죄가 성립하는지가 문제 된다. 범죄의 성립시기를 언제로 볼 것이냐, 일괄하도급계약 체결시점으로 보느냐, 이후 실제로 일괄하도급의 시공으로 나아가는 행위(착공)까지 있어야 하느냐가 쟁점이다. 위 쟁점에 관한 대법원 판결이 있어 이를 소개한다.

2. 대법원 2023. 2. 2. 선고 2021도15681 판결

가. 사실관계

이는 대구도시철도공사가 발주한 승강기 안전문 제작ㆍ설치공사와 관련한 것으로 원수급인 A가 하수급인 B에게 일괄하도급을 한 사건이다. A는 일괄하도급계약을 체결한 이후 대구광역시로부터의 특별감사가 시작되자, 일괄하도급계약을 수정하여 전체 공사 중 일부(설치공사 부분)를 원수급인 A가 직접 시공하는 것으로 계약을 변경하였고, 변경계약에 따라 실제 시공도 담당하였다.

나. 대법원의 판단

우선 위 사건의 항소심은 “일괄 하도급계약만 체결하고 그에 따른 착공이 아직 이루어지지 않은 상태에서는 위 법률이 우려하는 부당한 결과나 그에 대한 구체적인 위험이 발생한 것으로 볼 수 없다”는 점 등을 이유로 계약 체결 후 실제 착공까지 이루어져야 일괄하도급위반죄가 성립한다고 보아, 피고인들에게 무죄를 선고하였다.

그러나 대법원은 “규정의 문언과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고자 하는 건설산업기본법의 입법 목적 등을 아울러 고려하여 볼 때, 건설산업기본법 제96조 제4호에서 말하는 ‘하도급한 자’는 ‘하도급계약을 체결한 자’를 의미한다고 봄이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 그 일괄하도급계약 체결 시에 건설산업기본법 제96조 제4호 위반죄는 기수에 이른다고 보아야 한다”고 판단하였다.

다. 대법원 판결의 의의

대법원의 판단은 규정의 문리해석 및 해당 규정의 입법취지를 존중한 것이라고 할 수 있다. 실제로는 착공조차 이루어지지 않은 채 좌절된 계약이라도 형사처벌 대상이 될 수 있다는 점에서 처벌 범위가 확대되는 측면이 있지만, 반면 계약 체결 시부터 공소시효가 진행된다는 점에서 공소시효의 만료가 앞당겨지는 측면도 있다.

박세원 변호사(법무법인 동인)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉