건설산업기본법 제38조의2 제1항에서는 “발주자ㆍ수급인ㆍ하수급인(발주자, 수급인 또는 하수급인이 법인인 경우 해당 법인의 임원 또는 직원을 포함한다) 또는 이해관계인은 도급계약의 체결 또는 건설공사의 시공에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 부정한 청탁을 하면서 재물 또는 재산상의 이익을 제공하여서는 아니 된다”고 규정하고 있으며, 이를 위반하는 경우 형사처벌을 받도록 규정하고 있다.

이 경우 관련 공무원에게 일정한 재물 혹은 재산상 이익을 제공한 행위도 위 건설산업기본법 규정에 따라 처벌되는지가 문제 될 수 있다.

이와 관련하여 대법원은 “건설공사의 수주 및 시공과 관련하여 발주자, 수급인, 하수급인 또는 이해관계인이 부정한 청탁에 의한 금품을 수수하는 것을 금지하고 형사처벌하는 건설산업기본법 제38조의2와 제95조의2의 입법 목적, 같은 법 제38조의2의 문언, 규정체계 등을 종합하여 볼 때, 같은 법 제38조의2의 ‘이해관계인’이란 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자로서 도급계약의 체결 여부에 직접적이고 법률적인 이해관계를 가진 자를 의미한다”고 하고 있다(대법원 2009. 9. 24 선고 2007도6185 판결). 즉, 공무원은 건설공사를 도급 또는 하도급을 받을 목적으로 도급계약을 체결하기 위하여 경쟁하는 자에 해당하지 않으므로 건설산업기본법이 규정하는 이해관계인에 해당하지 않는 것으로 보인다.

이상의 사정에 비추어 보면 시공사가 담당 공무원에게 재물 혹은 재산상 이익을 지급한 경우 타 법령 위반은 별개로 하더라도 건설산업기본법 위반의 이슈는 없을 것으로 사료된다. 다만, 위 대법원 판시는 언제든지 해석을 통하여 변경이 가능할 수 있고, 담당 공무원에게 재물 혹은 재산상 이익을 지급한 경우 건설산업기본법 외에 기타 법령에 의한 제재가 예상되는바 이에 대한 세심한 주의가 필요하다.

강형석 변호사(법무법인 정률)〈ⓒ 대한경제신문(www.dnews.co.kr)〉