‘물품 제조ㆍ구매 계약특수조건 표준(일반 및 방산)’은 계약 체결 후 계약상대자의 원가계산자료 및 계산의 착오로 인한 예정가격 또는 계약금액의 부당한 결정으로 계약상대자가 부당이득을 취한 사실이 발견되거나 계약담당공무원의 착오로 국고에 손실을 끼친 사실이 확인될 경우에는 계약상대자는 지체 없이 부당이득금을 계약담당공무원에게 반환하여야 하고(제43조 제1항), 계약담당공무원이 부당이득금을 산정하기 위하여 원가자료 및 관련자료의 제출 또는 열람을 요구할 경우 계약상대자가 응하여야 하며(제4항), 계약상대자가 정당한 이유 없이 위 요구에 대해 지연 제출 또는 불응하는 경우 계약담당공무원이 판단한 부당이득금과 가산금(착오의 경우 가산금은 제외)을 환수할 수 있다(제5항)고 규정하였다.

법원은 위 계약특수조건에서 정한 ‘부당이득’ 반환청구는 채무불이행으로 인한 손해배상청구에 해당하고, ‘부당이득금’의 발생 및 범위에 관한 증명책임은 발주자(대한민국)가 부담하는 것이 원칙이지만, 방산물자 등에 관한 원가산정의 기준이 되는 자료는 통상적으로 계약상대자가 보유ㆍ관리하고 있다는 등의 특수성이 있으므로, 대한민국이 정당한 원가를 파악하기 위하여 가격 증빙자료의 제출 또는 열람을 요구하였음에도 그 요구에 불응하여 정당한 원가계산자료 등을 제출하지 않거나 허위의 증빙자료를 제출한 경우에는 대한민국은 나름의 기준과 방법에 의한 원가검증을 통하여 적정하다고 판단한 부당이득금의 환수를 청구할 수 있다는 취지이며, 그렇게 청구하는 ‘부당이득금’ 역시 법적 성질은 손해배상청구에 해당한다고 하였다.

다만 위 규정에 따라 부당이득금(손해액)을 산정하는 경우라고 하더라도 그 산정 방식 등이 자의적이거나 현저히 불합리하면 적정한 손해액으로 인정될 수 없다고 할 것이나, 그 산정 방식 등이 현저히 불합리하다는 점에 관한 증명책임은 계약상대자가 부담한다고 함으로써(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결), 손해액에 대한 입증책임을 상당부분 계약상대자에게 전환시켰다.

법원은 방산물자는 일반적인 시장가격이 형성될 수 없고 원가산정의 기준이 되는 요소들 역시 계약상대자가 자체적으로 관리하므로, 대한민국으로서는 계약상대자가 제시한 원가계산자료에 대한 검토절차를 거친다고 하더라도 정보의 비대칭성으로 말미암아 그 부당성을 시정하는 데에 한계가 있을 수밖에 없는 점을 들면서 위 규정의 효력을 인정하였는바, 유사한 계약에서 유사한 내용의 특수조건이 포함된다면 같은 입장을 취할 가능성이 있다.

이응세 변호사(법무법인 바른) <대한경제>