거의 모든 현장에서 도급인은 수급인에게 선급금을 지급한다. 도급인이 장차 지급할 공사대금을 미리 지급해 해당 현장에서 수급인의 자재 수급과 노임 지급 등에 도움을 주기 위해서이다.

그런데 이미 선급금을 지급한 상태에서 공사도급계약이 해제되는 경우 선급금을 어떻게 정산해야 되는지 문제가 된다. 특히, 기성공사대금채권이 가압류나 압류가 된 뒤에 공사도급계약이 해지 또는 해제가 되어 선급금 반환채권이 발생한 경우 정산의 문제는 실무상 자주 일어나게 된다.

선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환해야 할 사유가 발생했다면 특별한 사정이 없는 한 선급금은 별도의 상계의 의사표시 없이도 그때까지의 ‘기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액’에 당연히 충당된다고 해석한다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하며, 반대로 선급금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선급금에 대해 반환채권을 가지게 되는 것이다.

한편, 기성공사대금채권이 가압류나 압류된 뒤에 도급계약이 해지 또는 해제되어 선급금 반환채권이 발생한 경우에도 가압류나 압류의 효력이 발생하기 전에 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였다면 그 선급금은 가압류나 압류에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 당연히 충당되고, 가압류나 압류의 효력은 당연충당되고 잔존하는 공사대금에 한하여 미친다.(대법원 2016. 10. 13. 선고2014다2723)

일반적으로 상계적상에 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 상계의 의사표시가 있어야 효력이 발생하게 되는데 도급계약의 해제 및 해지에 따른 선급금 정산의 경우, 위 법리가 적용되지 않는다. 따라서 공사대금채권에 대한 압류, 가압류를 고려한다면 선급금이 지급되었는지 여부, 선급금이 이미 정산처리되었는지 여부를 꼼꼼하게 검토한 후 가압류 또는 압류금액을 결정하고 절차를 진행해야 할 것이다.

강형석 법무법인(유한) 정률 변호사