김성근 법무법인(유) 동인 변호사

[사건개요] 발주기관(피고)은 2002년 5월 A건설 공동수급체와 사이에 이 사건 공사계약을 체결했다. A건설은 2004년 8월 보증기관(피고 보조참가인)과 사이에 선급금보증계약을 체결하고 선급금 보증서를 받아 이를 피고에게 제출한 후 피고로부터 선급금을 지급받았다. A건설은 이듬해 2월 부도가 발생해 이후 피고에게 이 사건 공사에 대한 포기원을 제출하고 잔여공사에서 탈퇴했다. 같은해 3월 타절기성검사 결과, A건설에 대한 미지급 기성공사대금은 2억6455만원이었고, A건설이 피고에게 반환해야 할 미정산 선급금은 4억1525만원이었다.

하수급인(원고)들은 공동수급체를 대표한 A건설과 사이에 위 공사 중 일부에 관해 각각 하도급계약을 체결하고 공사를 시공했다. 2005년 3월 타절 기성검사 당시 원고 A건설사의 타절준공액은 9900만원, 원고 주식회사 A건설의 타절준공액은 1억5400만원인 사실, 원고들은 2005년 2월 피고에게 구 하도급법 제14조에 근거해 위 각 타절준공액 중 A건설의 도급비율 50%에 해당하는 금액을 직접 지급해 줄 것을 요청했다. 피고 보조참가인은 2005년 2월 피고에게 A건설의 부도 당시까지의 미지급 기성공사대금과 미정산 선급금을 대등액에서 상계한다고 통지한 후 2005년 5월 피고에게 미정산 선급금에서 미지급 기성공사대금을 공제한 1억5070만원을 지급한 사실, 피고는 2005년 7월 A건설에 대한 미지급 기성공사대금을 A건설이 반환할 미정산 선급금과 상계 충당해 더 이상 A건설에 지급할 기성공사대금이 없다는 이유로 원고들의 하도급대금 직접 지급 청구에 불응했다.

[사안의 쟁점] 이상과 같이 하수급인이 하도급대금 직접지급 사유에 따라 하도급대금을 직접 청구하였음에도 불구하고 발주기관은 하도급대금 직접지급 청구보다 선급금반환청구를 우선해 A건설에 대한 미지급 공사대금에서 이를 우선 공제할 수 있는지 여부가 문제된다.

[사안의 검토] 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환해야 할 사유가 발생했다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한해 지급할 의무를 부담하게 되나(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 등 참조), 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조).

따라서 도급인인 피고가 공사계약일반조건 제43조 제1항에 규정된 바와 같이 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 봐야 할 것이다.

이러한 예외적 정산약정은, 구 하도급법에 의해 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는, 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당됐음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없도록 하는 약정에 해당되고, 도급인에 대해 직접청구권을 갖는 하수급인으로서는 위 예외적 정산약정에 관한 주장을 할 수 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 피고는 원고들에 대한 하도급대금의 직접지급의무를 면할 수 없다고 보아야 할 것이다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

위 판결은 기획재정부 예규인 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서에 따라 선급금 반환청구와 하도급대금 직불청구가 상충될 경우 하수급인 보호를 위해 하도급대금 직불청구가 우선한다는 점을 명확하게 판단했다는 점에 그 의의가 있다 할 것인바, 건설업자들은 본 사안과 같은 경우 하도급대금 직불청구가 선급금 반환청구에 우선한다는 점을 유념해야 할 것이다.