건설도급계약에서 지체상금의 약정이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한, 지체상금은 손해배상의 예정으로 봄이 상당하고, 그 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항).

구 예산회계법령 및 계약사무처리규칙에서 공무원이 계약상대자의 계약위반에 대하여 지체상금을 부과할 수 있도록 한 경우에도 그 본질적인 내용은 사인간의 계약과 다를 바가 없어 위 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이는 손해배상액의 예정으로서 법원이 감액할 수 있다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결).

지체상금을 계약총액에 지체상금률을 곱하여 산출하도록 약정되어 있는 경우 지체상금이 과다한지 여부를 판단할 때 지체상금률 자체가 과다한지 여부를 기준으로 할지 아니면 그 지체상금률 자체가 과다하지 않더라도 지체일수가 증가함에 따라 지체상금 총액이 증가하면 지체상금이 과다하다고 판단할 수 있을지에 관하여 논란이 있다.

선박건조계약에서 지체상금을 지체 1일당 선박대금 액수의 1000분의1.5의 비율로 정하였는데, 선박인도가 약정 인도일보다 400∼500일 늦어져 인도지연으로 인한 지체상금이 합계 14억여원으로 계산되었는데, 법원이 그 지체상금을 3억9500만원으로 감액한 사례가 있고, 이때 법원은 감액할 수 있는 손해배상액 예정액이란 예정한 손해배상액의 총액을 의미하므로, 지체상금의 과다 여부는 지체상금 총액을 기준으로 하여 판단하여야 한다고 보았다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결).

손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 및 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단할 때 법원은 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 따라서 지체상금률 자체가 과다하지 않더라도 사실심 변론종결 시까지 계산한 지체상금 총액이 과다한 경우에는 이를 감액할 수 있다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다54536 판결).

지체상금이 과다한지 여부는 제반 사정을 참작하여 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우인 바, 도급계약상의 조건이 도급인에 의하여 주도적으로 정해져서 공사대금의 변동이 어렵게 되어 있고, 공사규모에 비하여 공사기간이 비교적 단기이며, 공사기간 당시 IMF 사태로 인하여 수입자재의 가격이 폭등하여 수급인이 어려움을 겪었던 점 등을 고려하여 약정 지체상금 4억1400만원을 1억8000만원으로 감액한 사례가 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).

이응세 변호사(법무법인 바른)