Q : A사와 B사는 공동수급체로서 공사도급계약을 체결하였고, A사가 주관사를 맡았다. A사는 발주자로부터 선급금 6억원을 지급받았다. 공사가 진행되는 도중 A사의 채권자가 A사의 공사대금 중 2억원을 가압류하여 발주자는 A사에 기성고를 지급하면서 2억원을 유보하고 지급하였다(발주자는 나중에 이를 집행공탁하였음). 그후 공사 도중 A사가 공사를 중단하였다가 포기하였고, 그러자 B사는 A사의 지분까지 자신이 떠맡아 공사를 완료하기로 발주자와 협의하였고, A사가 발주자에 반환하여야 할 선급금을 2억원으로 확정하여 이의 반환채무를 자신이 승계하여 발주자와 정산하기로 약정하였다. 그후 B사는 공사를 완료하였고, 발주자는 준공대금에서 위 선급금 2억원을 공제한 금액을 B사에 지급하였다. 그러자 B사는 A사의 미지급 선급금은 A사가 지급받지 못한 공사대금과 자동적으로 충당되어 소멸하였으므로 자신이 받을 공사대금에서 다시 공제하는 것은 부당하다며 그 금액의 지급을 청구하였다. 이런 경우 어떻게 되는지?

A: 이 사안은 공사도급계약 시 지급된 선급금의 반환채무와 자동충당, 공사대금에 대한 가압류, 도급인과 수급인 사이의 선급금반환에 관한 약정 등이 얽혀 있는 사안이다.

공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부이다. 이는 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것이고, 선급 공사대금의 성질을 갖는다. 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제, 해지되거나 선급금 지급조건을 위반하는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환해야 할 사유가 발생하면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다.

따라서 선급금을 반환해야 할 사유가 발생하기 전에 수급인의 공사대금에 대하여 압류나 가압류가 있는 경우에도 그 압류나 가압류가 우선하지 않고 위와 같은 선급금의 기성고 당연 충당이 우선하게 되는 것이 원칙이다. 본 사안에서 2심 법원도 그렇게 판단하여 발주자는 A사에 선급금으로 공제한 만큼의 공사대금을 새로 지급하여야 한다고 판단하였다.

그러나 대법원은 판단을 달리하였다. 즉 대법원은 선급금을 중도 반환하여야 하는 경우 기성공사대금에 자동 충당되는 것이 원칙이기는 하나, 이때 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다고 판단하였다.

그리하여 본 사안에서 발주자와 B사가 A사의 탈퇴 당시 A사의 발주자에 대한 미정산선급금을 2억원으로 확정하고 그 반환채무를 B사가 승계하였다면, 발주자의 B사에 대한 그 미정산선급금반환채권과 B사의 발주자에 대한 공사대금채권이 서로 상계적상에 있는 경우에 이를 상계, 공제하는 등으로 별도의 정산을 거쳐야 비로소 B사의 위 미정산선급금반환채무가 소멸되는 것이고, 미정산선급금이 A사의 미수령공사대금에 당연 충당되는 것으로는 볼 수 없다고 판단하였다. 즉 발주자와 B사 사이에 미정산선급금으로 당연 충당되는 공사대금에 대하여 모종의 약정을 한 것이니(그 약정에서는 미정산선급금을 2억원으로 확정하여 이를 B사가 승계하고 정산하는 것으로 함) 그 약정에 따라야 한다는 취지인 것이다(대법원 2010다9597).

따라서 B사는 발주자에 대하여 선금금으로 상계, 공제된 공사대금 2억원을 새로이 지급하라고 청구할 수 없다는 결론이다.

선급금반환과 관련하여서는 원칙과 예외에 관한 여러 사례와 판단이 나오고 있으니 구체적인 사례가 생겼을 때 선급금으로 자동 충당되는 대상이 어떻게 될 것인지를 잘 검토하여야 하겠다.

곽동우 법무법인 화우 변호사