법무법인(유) 동인 김성근변호사

1. 사건개요

발주기관(원고)는 소외 A종건 등 공동수급체에게 B고등학교 이전공사를 도급주었고, A종건은 원고에게 선급금의 지급을 요청했다. 이에 따라 원고는 A종건에게 선급금을 지급했고 A종건은 선급금에 대한 담보방법으로 보증기관(피고)와 선급금보증보험계약을 체결한 후 선급금보증서를 원고에게 제출했다. 그런데 A종건이 부도를 내고 원고에게 공사포기원을 제출하자 원고는 계약을 해지하고 다른 업체에게 위 공사를 도급을 주었다. 원·피고 등이 타절기성검사를 마친 후 원고는 피고를 상대로 선급급보증금을 청구했다.

2. 사안의 쟁점

피고는 위 선급금 보증금 청구에 대해 당연충당의 법리에 따라 미지급 기성고를 미리 공제해야 한다고 항변했고, 원고는 공사계약일반조건 규정에 근거해 선급금을 기성고의 일부에 충당하기에 앞서 원고가 하수급인에게 직불해야 할 하도급대금을 기성고에서 공제한 후 남은 기성금액과 선급금을 정산해야 한다고 주장하고 있다.

3. 사안의 검토

공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금이 선급 공사대금의 성질을 갖는 점에 비추어 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환해야 할 사유가 발생하였다면 특별한 사정이 없는 한 선급금은 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연히 충당된다. 다만, 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증하는 것이므로 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관하여는 당해 보증의 대상으로 된 도급계약의 내용을 기준으로 판단해야 할 것이므로 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이다.

이 사건의 경우 관련 약정에 의하면, 원고가 공사계약일반조건 제43조 제1항에 따라 하수급인에게 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 하도급대금을 직접 지급하는 경우에는 그 대금을 지급한 후 기성고에 해당하는 공사대금의 잔액이 있으면 미정산 선급금과 이를 상계할 수 있다고 보아야 할 것이다. 또한 A종건과 피고 사이의 보증계약 중 선급금보증약관 제3조는 “이 경우 채무자가 이행한 공사에 관한 미지급 기성금이 있을 때에는 그 미지급 기성금을 공제한 금액으로 합니다. 다만, 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의거하여 체결된 공사계약인 때에는 관련 법령이 정하는 바에 따릅니다.”고 규정되어 있어, 보증인인 피고도 이 사건 도급계약 중 공사계약일반조건 제44조 제5항의 규정에 따라 선급금이 정산되는 것을 전제로 그 미정산 선급금의 반환채무를 보증한 것으로 보인다.

그렇다면 원심으로서는, 이 사건 공사에 대한 타절기성고 중 원고 주장의 하도급 공사대금이 과연 위 공사계약일반조건 제43조 제1항의 규정에 따라 원고가 하수급인에게 직접 지급하여야 하는 금원인지 여부를 심리하고, 이를 토대로 앞서 본 선급금 정산 방법에 관한 이 사건 도급계약에 따라 A종건이 원고에게 반환해야 할 선급금의 범위를 산정했어야 할 것이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결).

위 판결은 선급금반환청구에 있어서 당연충당의 법리를 보충하는 소위 예외적 정산약정의 법리를 인정하는 것으로서 선급금반환청구에 있어서 미지급 공사대금 공제와 관련하여 하도급대금 직불채권이 존재할 경우 이를 미지급 공사대금보다 우선하여 공제할 수 있다는 것인바, 발주기관이나 건설업자 등은 선급금 반환에 있어서 이를 참고해야 할 것이다.

 <건설경제 김태형기자 kth@>