이경준 법무법인(유) 율촌 변호사

민법 제536조 제2항은 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 채무의 경우, 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하고 있다.

대법원은 “상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”의 판단 기준에 대하여, “민법 제536조 제2항 소정의 선이행의무를 지고 있는 당사자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에 자기의 채무이행을 거절할 수 있는 경우란 선이행의무를 지게 된 채권자가 계약성립 후 채무자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행케 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하는 것이고, 이와 같은 사유는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다”고 판시했다(대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결).

그런데 공공계약을 위한 일반조건에서는 ‘분쟁의 해결’이라는 조항을 두고서 계약 수행 중 계약당사자 간에 발생하는 분쟁은 협의에 의하여 해결하고, 그 협의가 이루어지지 아니 할 때에는 판결 또는 중재에 의하여 해결하며, 분쟁기간 중 계약의 수행을 중지하여서는 아니 된다는 규정을 두고 있다. 이러한 계약조건에 의하면 발주자가 사유의 발생에도 불구하고 계약금액의 조정 및 추가 공사대금의 지급을 거절하는 경우는 ‘분쟁’이 발생한 상황으로 해석될 것으로 보이므로, 위 ‘분쟁의 해결’에서 정한 바에 따라 해결하여야 할 것이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 민법 제536조 제2항에 따라 계약의 이행을 거절할 수는 없다고 해석될 것이다.

그렇다면, 공공계약의 영역에서 하수급인은 수급인과 위 민법 제536조 제2항에 따라 공사를 중지할 수 있을까? 일단은 하도급계약의 내용 중에 앞서 본 일반조건의 ‘분쟁의 해결’과 같은 조항이 없는 가운데 위 민법 조항을 충족한다면 하수급인의 공사 중지가 가능할 것이다. 그런데, 하수급인이 추가 공사대금의 지급을 구하는 것에 대해, 수급인이 그 범위와 금액에 대해 합리적인 이의를 제기하면서, 당초 도급계약상 공사대금은 지급하고 이견이 있는 추가 공사대금에 대해서만 지급을 보류한다면, 하수급인은 공사를 중지할 수 있을까?

필자는 이러한 경우 하수급인의 공사 중지가 허용되지 않을 가능성이 높을 것으로 판단한다. 하수급인이 주장하는 추가 공사대금에 수급인이 합리적인 이의를 제기하는 것은 하수급인의 당연한 권리로 보이는 점, 공공건설의 영역에서는 발주기관의 자력이 충분하고 일정한 요건이 갖추어지면 발주기관이 하수급인에게 직접 지급할 수 있으므로 수급인의 신용이나 재산상태를 이유로 하수급인의 공사 중단을 허용할 필요성이 낮은 점, 수급인이 발주자로부터 설계변경 등을 인정받아야 하수급인에게 설계변경 등을 인정할 수 있는 경우가 많은데 공공건설의 영역에서 일반조건상 수급인은 발주자와의 분쟁 발생에도 불구하고 공사를 중지하여서는 아니 되는 것과 형평을 기할 필요가 있는 점 등을 종합하여 볼 때 그러하다. 위와 같은 추가 공사대금은 공사의 중지가 아닌 중재 혹은 소송을 통해 해결되어야 할 것으로 보인다.