1. 사건개요

발주기관 피고는 2002년 5월 A건설을 대표사로 하고 B건설, C건설, D건설로 구성된 공동수급체와 사이에 도로개설공사에 관한 공사도급계약을 체결했는데, 위 공동수급체 내부적 도급비율은 A건설이 50%, 나머지 3개 회사의 합계 비율이 50%이다. A건설은 2004년 8월 보증기관과 사이에 선급금보증계약을 체결하고 선급금 보증서를 받아 이를 피고에게 제출한 후 2004년 8월 피고로부터 선급금 7억4800만원을 지급받았다. 그러나 A건설은 2005년 2월 부도가 발생해 2005년 3월 피고에게 이 사건 공사에 대한 포기원을 제출하고 잔여공사에서 탈퇴했다.

이후 하수급인 원고들이 A건설에 대한 잔여 공사대금과 관련해 발주기관 피고에게 하도급대금 직접 지급을 요청하자, 발주기관 피고는 A건설에 대한 선금반환 청구요건이 구비되었는바, 이를 공제하면 잔여 하도급대금이 존재하지 않으므로 원고들의 하도급대금 직접 지급청구를 거절했다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 발주기관이 A건설에 대한 계약해지를 통보하지 아니하고, 공사포기서만 수령한 경우 계약해지 통보를 요건으로 한 선금반환 청구요건이 충족됐다고 볼 수 있는지 여부가 문제된다.

3. 사안의 검토

비록 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서가 계약의 해제 또는 해지에 관한 조항 속에 위치하고 있기는 하지만 그 조항의 도입 취지와 하도급대금의 직접 지급을 규정한 공사계약일반조건 제43조의 해석과 연관지어 볼 때 위 제44조 제5항 단서는 그 조항의 위치에 불구하고 계약의 해제 또는 해지에 관한 명시적인 의사표시가 있는 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 출자비율 조정을 통해 형식적으로 계약관계에서 남아 있을 뿐 공사포기원을 제출해 계약관계가 사실상 종료됨으로써 미지급 정산금의 반환사유가 발생된 경우에도 적용되는 것으로 해석하는 것이 상당하다.

그렇다면 피고는 미정산 선급금 충당의 예외적 정산약정을 규정한 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서의 규정 및 구 하도급법 제14조에 따라 원고들에 대한 하도급대금의 직접지급의무를 면할 수 없다고 보아야 함에도 원심은 피고와 A건설 사이의 이 사건 공사계약이 해제 또는 해지되지 않아 공사계약일반조건 제44조 제5항이 적용될 여지가 없다는 이유로 원고들의 청구를 배척한 것은 위법하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결).

위 판결은 발주기관이 보증기관에게 선금반환을 청구를 함에 있어서 계약해지를 통보해야 한다는 요건과 관련해 계약해지는 반드시 공문으로 통보돼야 하는 것이 아니라 수급인이 공사포기서를 제출하고 공동수급체에서 탈퇴해 출자비율을 조정한 경우에도 그 요건이 충족됐다고 판시해 계약해지의 범위를 확장했다는 점에 그 의의가 있다 할 것이나, 예외적 정산약정에 따라 발주기관이 하수급인들에게 잔여 공사대금을 지급해야 한다고 판시했다.

따라서 건설업자로서는 발주기관으로부터 계약해지를 통보받지 않더라도 공사포기를 통한 공동수급체 탈퇴 및 출자비율 조정에 따라 계약관계가 사실상 종료된 경우에도 선금을 반환해야 한다는 점을 주의해야 할 것이다.