1. 사건개요

가. 발주기관 원고는 1994년 2차에 걸쳐 원수급인에게 이 사건 공사를 도급주면서 선금의 지급에 관하여는 공사계약특수조건 제14조에서, 공사 하도급에 관하여는 공사계약일반조건 제21조의3과 제22조에서 특별한 규정을 두었다.

나. 원수급인은 위 계약 체결 후 발주기관으로부터 위 약정에 따른 선금을 지급받기 위해 이 사건 공사계약과 관련해 위 각 보증기간 내에 원수급인의 발주기관에 대한 선금급 반환채무가 발생하고 원수급인이 발주기관에게 위 채무를 이행하지 않을 경우 보증기관이 그 지급을 보증하기로 하는 내용의 선금급보증계약을 체결하고, 발주기관에게 위 각 보증서를 제출한 다음 발주기관으로부터 위 공사의 선금으로 2억7189만원을 지급받았다.

다. 원수급인은 1995년 하수급인에게 이 사건 공사 중 토공사 부분을 하도급주고, 같은 달 공사계약일반조건 제21조 제1항의 규정에 따라 발주기관에게 그 사실을 통지했다.

라. 원수급인은 위 공사를 진행하던 중 1995년 7월 부도로 인해 공사를 중단하기에 이르렀는바, 원수급인은 부도 발생시까지 위 선금급으로 1798만5000원에 상당한 공사만을 직접 시공하고, 하수급인에게 하도급 공사대금으로 5000만원을 지급하였을 뿐 나머지 2억390만5000원(271,890,000원-17,985,000원-50,000,000원)은 위 공사 외의 용도로 임의 사용하였고, 원수급인이 위 선금급을 반환하지 아니하자 발주기관은 위 보증계약에 기해 1995년 9월 보증기관에게 원수급인의 발주기관에 대한 위 선금급 반환채무를 이행할 것을 청구했다.

2. 사안의 쟁점

이상과 같이 발주기관이 보증기관에게 선금 보증금을 청구한 경우 보증기관은 발주기관이 원수급인에게 지급하지 아니한 미지급 공사대금의 당연 충당으로 반환해야 할 선금이 남아있지 않다고 항변할 수 있는지 문제된다.

3. 사안의 검토

원래 선금급은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위해 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금이다. 선금은 구체적인 기성고와 관련해 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련해 지급된 선급 공사대금이므로, 선금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되거나 선금급 조건을 위반하는 등의 사유로 중도에 선금을 반환하게 되었다면 선금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 하도급을 주었는지 여부를 불문하고 선금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되고 그래도 공사대금이 남는다면, 그 금액만을 지급하면 되는 것이고, 거꾸로 선금이 미지급 공사대금에 충당되고 남는다면 그 남은 선금에 관해 도급인이 반환채권을 가지게 된다고 보는 것이 선금급의 성질에 비추어 타당하다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결).

따라서 원수급인이 이 사건 공사를 진행하던 중 부도로 인해 공사를 중단했고, 그 당시까지 원수급인이 1798만5000원에 상당한 공사만을 시공하고, 하수급인이 3억1414만9000원에 상당한 공사를 시공하였다는 것인바, 하수급인은 이행보조자에 불과하므로 발주기관이 원수급인에게 지급한 선금 2억7189만원은 원수급인이 시공한 공사대금뿐만 아니라 하수급인이 시공한 공사대금에도 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었다고 할 것이므로, 원수급인의 선금급 반환채무는 소멸하였다고 할 것이고, 그렇다면 원수급인의 선금급 반환채무를 보증한 보증기관으로서도 아무런 보증책임이 없다고 할 것이다.

위 판결은 선급금의 법적성격과 그에 따라 발주기관의 선급금반환채권과 미지급 공사대금은 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당된다는 법리를 명확하게 설시했다는 점에 그 의의가 있다 할 것인바, 건설업자로서는 선금반환의무가 있다 하더라도 미지급 공사대금 채권이 있다면 당연 충당할 수 있다는 점을 유의해야 할 것이다.

법무법인(유) 동인 김성근변호사