Q :  A사는 발주자로부터 아파트 건설공사를 도급받아, 그중 골조공사를 B사에 하도급주었다. A사는 B사에 선급금 5억원을 지급하였는데, C사는 향후 B사가 귀책사유로 이 선급금을 반환하여야 하는 경우에 대비해 선급금보증서를 발급해주었다. B사가 골조공사를 하던 중 자금사정의 악화로 공사를 중도에 중단하였고 이에 A사는 수차 최고 후에 그 하도급공사 계약을 해지하였다. 원래 이 하도급계약에서는 일반적인 선급금정산에 관한 규정이 있었고, 계약 특수조건에 A사는 B사로부터 기성금 청구를 받은 경우 B사의 노임체불이 있으면 체불노임을 공제하여 이를 직접 지급할 수 있다는 규정이 있었다. A사의 공사중단시를 기준으로 미정산 선급금은 3억원, 미지급 기성공사대금은 4억원이었으며, B사의 체불노임은 2억원이었다. 이에 A사는 계약해지 전에 B사로부터 체불노임 직불에 대한 동의서를 받고는 계약해지 후에 체불노임 2억원을 직불하였고, 그에 따라 남은 미지급 공사대금 2억원을 미정산 선급금 3억원과 상계하고 나머지 1억원의 선급금을 보증인인 C사에 청구하였다. 이런 경우 어떻게 되는지?

A : 이 사례는 공사도급계약의 중도해지 시에 선급금과 미지급 공사대금을 당연 충당하는 데에 대한 예외적 정산약정을 인정할 수 있는지에 관한 문제이다.

원래 공사도급계약에서 수수되는 선급금은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것이다. 그래서 선급금이 지급된 후 계약이 중도에 해제, 해지되면 수급인은 그때까지 정산되지 않고 남은 선급금을 반환하여야 하는데, 원칙적으로 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 대한 미지급 공사대금과 선급금을 서로 충당하며, 그 결과 남는 공사대금 또는 선급금을 지급 또는 반환하게 된다.

하지만 선급금의 자동적인 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 하도급계약 당사자의 약정에 따르게 되는데, 예컨대 하도급계약에서 미리 계약해지 시에 미지급 기성공사대금에서 하도급인이 지급하여야 하는 재하도급대금이나 체불노임 등을 먼저 지급할 수 있고, 그런 경우에는 그렇게 직접 지급하고 남은 공사대금과 선급금을 상계하기로 하는 약정을 체결한 경우에는 예외적으로 먼저 미지급 공사대금에서 직불금액을 먼저 직불하고 남은 공사대금과 선급금을 그후에 상계할 수 있는 것이다(대법원 2007다31211). 이를 선급금의 예외적 정산약정이라고 부른다.

다만 이러한 선급금의 예외적 정산약정은 도급계약해지 시에 대립하는 이해관계를 가지는 이해 관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 이를 인정함에 신중을 기해야 한다.

본 사례에서 A사는 하도급계약 툭수조건에 기성금을 지급하는 경우 B사의 체불노임이 있으면 이를 자신이 직접 지급할 수 있다는 조항을 선급금의 예외적 정산을 규정한 근거조항으로 보고 미지급 공사대금에서 B사의 체불노임을 먼저 직불하기 위하여 B사로부터 직블에 대한 동의서를 받은 다음 체불노임을 먼저 직불하고 남은 공사대금과 선급금을 상계처리하였다.

그러나 위 특수조건에서 규정한 내용은 공사대금의 직불에 관한 규정일 뿐, 선급금 반환 시의 예외적 정산에 관한 약정이라고 보기는 어렵다. 선급금의 예외적 정산약정이 되려면 어떠한 경우 먼저 체불노임 등을 직불한 다음 그 후에 남은 공사대금과 선급금을 상계처리한다는 약정까지 있어야 할 것이다.

그리고 A사가 하도급계약 해지 전에 B사로부터 체불노임의 직불에 대한 동의를 얻었다 하더라도 이는 A, B 사이에만 효력이 있고, 그로 말미암아 가중된 보증책임을 부담하게 되는 C사에는 대항할 수 없다고 보아야 한다.

따라서 본 사례에서는 선급금의 예외적 정산약정이 존재한다고 보기 어렵고, 따라서 계약해지 시에 남은 선급금 3억원은 먼저 미지급 공사대금 4억원에 모두 충당되어 반환할 선급금이 부존재한다고 보아야 하고, 따라서 C사는 선급금 반환에 대한 보증책임을 부담할 것이 없다고 보는 것이 타당한 것이다(대법원 2003다69713 참조).

곽동우 법무법인 화우 변호사