계약을 체결하려고 교섭하는 단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 아직 계약이 성립하지 않았더라도 불법행위를 구성하고 손해배상책임이 발생할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다53059 판결).

건설회사 A사는 국가기관인 B연구소가 발주한 공사를 수행하던 중 외환위기로 인하여 수입원자재의 가격이 급상승하자 B연구소에 공사비용의 증액을 요구하였다. B연구소는 A회사에 추가 공사비용의 지급을 위한 예산을 확보하기 위하여 노력하겠다는 분명한 의사를 표시하면서 추가 공사비용의 지급을 전제로 잔여공사의 이행을 A회사에 요구하였다. A회사와 B연구소의 실무진들은 공사증액금액 산정을 위한 실무협상을 거쳤는데, B연구소 내부에서는 공사비를 45억원 정도 증액하여 주는 것이 타당하다는 결론을 내리고 이를 A회사에 통고하였다.

그 후 A회사는 잔여공사를 마쳤으나 B연구소는 국회에서 연구소 예산이 감액되었고, 이로 인하여 구체적인 예산 집행계획이 수립되지 않았다는 등의 주장을 하면서 A회사와의 추가 공사비용을 확정하여 지급하기 위한 협상 내지 조정에 전혀 응하지 않았다. 이에 A회사는 B연구소에 계약교섭의 파기에 대한 손해배상으로 추가 공사비용 상당액의 지급을 청구하였다. 이때 B의 계약교섭  파기는 불법행위를 구성한다.

계약교섭의 부당한 중도 파기가 불법행위를 구성하는 경우, 상대방에게 배상책임을 지는 것은 계약체결을 신뢰한 상대방이 입게 된 피해와 상당 인과관계가 있는 손해이고, 한편 계약교섭 단계에서는 아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이 계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은 이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고 하더라도 이는 자기의 위험 판단과 책임에 의한 것이라고 평가할 수 있지만, 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인 요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의 지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중 일방이 계약의 성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의 손해가 상당 인과관계 있는 손해에 해당한다.

위 사례에서 B는 A에게 잔여 공사의 완성을 적극적으로 요구하는 한편, 잔여 공사의 완성을 위하여 A가 추가로 지출할 수밖에 없게 된 공사비용을 지급해 줄 것이라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 A로 하여금 추가 공사비용의 지출 부담하에 잔여 공사를 완성하게 하였음에도 불구하고 상당한 이유 없이 추가비용 지급을 위한 계약교섭을 파기하였으므로, B가 A에게 배상하여야 할 손해는 바로 A가 잔여 공사를 완성하는 과정에서 추가로 지출하게 된 공사비용이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002다32301 판결).

위 사례에서 그 수액은 적어도 계약교섭 과정의 마지막 단계에서 B가 내부적으로 공사비 증액 금액으로 인정하였던 45억8,500만원을 초과하는 것으로 보았다.

이응세 변호사 (법무법인 바른 )