Q : A사는 15개의 동종 업체들과 입찰 포기의 대가(담합사례금)를 가장 높게 제시한 업체가 공사를 낙찰받기로 하면서 낙찰예정 업체가 나머지 업체들에 공사대금의 일부를 담합사례금으로 분배하고, 나머지 업체들은 낙찰예정 업체가 실제로 공사를 낙찰받을 수 있도록 낙찰예정 업체의 투찰 금액 이상으로 입찰에 참여하기로 합의하였습니다. 이에 따라 A사는 동종 업체들과 담합사례금을 주기도 하고 받기도 했습니다.

그후 공정거래위원회는 위와 같은 담합행위를 적발하였고, 관할세무서는 A사가 동종 업체들로부터 수령한 담합사례금을 익금산입하면서, 동종 업체들에 지급한 담합사례금을 손금불산입하였습니다. 이때 A사는 손금불산입한 부분이 위법하다는 취지로 다투는 것이 가능할까요?

A : 질의하신 사안은 담합이 문제된 경우 발생할 수 있는 세무 이슈 중 하나입니다. 법인세법 제19조 제1항은 원칙적으로 “손금은 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다”고 규정하면서, 제2항은 원칙적으로 “손비는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다”고 규정하고 있습니다.

여기에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용’은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 뜻합니다. 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단합니다. 하지만 특별한 사정이 없는 한 사회질서에 위반하여 지출된 비용은 일반적으로 용인되는 통상적인 비용에서 제외되며, 수익과 직접 관련된 비용에 해당한다고 볼 수도 없습니다(대법원 2009. 11. 22. 선고 2007두12422 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두4306 판결 등 참조).

대법원은 질의하신 사안과 같은 경우, 담합사례금을 손금에 산입할 수 없다고 판시하였습니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두51310 판결). A사가 동종 업체들에 지출한 담합사례금은 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제8호에 위반하여 다른 사업자와 공동으로 부당하게 입찰에서의 자유로운 경쟁을 제한하기 위하여 지출된 담합금에 해당하므로, 그 지출 자체가 사회질서에 반하는 것으로, 법인세법 제19조 제2항에서 말하는 ‘일반적으로 용인되는 통상적인 비용이나 수익과 직접 관련된 비용’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이를 손금에 산입할 수 없다는 것입니다.

참고로 이와 별도로, 최근 개정된 법인세법 제21조의2는 “내국법인이 지급한 손해배상금 중 실제 발생한 손해를 초과하여 지급하는 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액”을 손금불산입한다는 규정을 신설한 점도 아울러 말씀드립니다.

김철 변호사 (법무법인 이강)