문제 제기] 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189판결)에 의해 장기계속공사계약에서 총공사기간 연장에 따른 간접비 청구가 기각되면서 건설업계에서 간접비 보전에 대한 법적ㆍ제도적 개선에 대한 논의가 활발하다. 조만간 국회에서 공기연장 간접비 지급 및 불공정 관행에 대한 제도개선 공정회가 열릴 것으로 보이며, 발주기관은 위 대법원 전원합의체 판결에 근거해 위 대법원 판결과 무관한 사안임에도 간접비 지급을 거부하고 있는 실정이다.

 

특히, 일부 발주기관은 공기연장 간접비 지급요건이 적법하게 충족되었음에도 불구하고 간접비를 포기하는 내용의 각서, 합의서, 변경계약서 등을 작성하고 있는 바, 그 효력이 유효한 것인지 문제된다.

[사안의 검토] 간접비 포기의 방식은 다양하나, 크게 두 가지로 구분된다. 첫째는 단순히 변경계약을 체결하면서 변경계약서 또는 그에 첨부된 합의서에 “계약금액 변경없이 공사기간 연장”라는 문구를 기재하는 경우(소위 묵시적 방식)이고, 둘째는 “공기연장에 따른 간접비를 포함한 추가비용 발생없음, 간접비 청구를 포기함”과 같이 명시적인 내용의 합의서ㆍ각서 등을 작성하는 경우(소위 명시적 방식)이다.

첫째 방식과 같이 묵시적으로 공기연장 간접비를 포기하는 방식에 관하여, 법원은 채권의 포기 또는 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여 하는 것이 아니고, 채권자의 행위 내이 의사표시의 해석에 의하여 인정할 수는 있다 할 것이나, 이를 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용여부를 결정해야 하는 바(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56357판결 등), 공기연장 및 간접비청구 공문이 발송된 점, 위 문언만으로 간접비 포기의사가 명확하다고 보기 어려운 점 등을 고려하면 위 합의서에 기재된 내용만으로 공기연장 간접비를 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다.

또한 둘째 방식과 같이 명시적으로 공기연장 간접비를 포기하는 방식에 관하여, 법원은 건설업자가 공기연장에 따른 간접비를 포기한 것으로 해석하는 것이 타당하나, 공기연장에 대한 귀책사유가 발주기관에 있다는 점, 계약상대자는 간접비를 포기함에 따라 계약상 이익에 제한되는 반면에, 발주기관은 특별한 사유없이 그에 상당한 이익을 얻게 되는 점, 변경계약을 체결하기 위해서는 발주기관이 요구한 합의서를 반드시 제출해야 하는 점, 그 금액이 건설업자가 포기하기에는 상당히 거액인 점 등을 종합하면 위 포기 합의서는 지방계약법상 부당특약 또는 조건에 해당된다고 볼 것이므로 그 효력이 없다고 판단하였다(서울고등법원 2018. 8. 31. 선고 2017나2044498판결).

그리고 위 판결에 대하여 발주기관이 대법원에 상고하였으나, 최근 대법원은 상고이유가 없다는 취지의 결정을 하여 위 서울고등법원 판결이 확정되었다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2018다278498판결).

따라서 건설업자로서는 공기연장에 따른 간접비가 발생한 경우 계약기간 연장에 대한 변경계약을 체결하면서 가능한 한 간접비를 포기하는 내용의 서류를 작성하지 않아야 할 것이나, 발주기관의 강요에 의하여 불가피하게 작성해야 할 경우에도 위와같은 판례에 근거하여 포기한 간접비를 청구할 수도 있다는 점을 알고 있어야 할 것이다. 다만, 위 판결이 있다 하더라도 건설업자가 포기한 간접비를 언제나 청구할 수 있는 것은 아니고, 개별적 사정에 따라 법원이 간접비 포기 효력이 무효라는 점을 인정하지 않을 가능성도 있다는 점을 유의해야 할 것이다.

법무법인(유) 동인 김성근변호사