수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사대금을 정산하여야 할 경우에, 그 공사대금 또는 기성고 비율 산정에 관하여 특약이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 공사대금은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비와 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 기성고 비율을 약정 총공사대금에 적용하여 산정하여야 한다.

이와 달리 기성고에 따른 공사대금에 대하여, 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 합산하여 산정하거나 약정 총공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 공제하여 산정하기 위해서는, 이에 관한 약정이 있는 등의 특별한 사정이 인정될 수 있어야 한다.

Y 회사가 X 회사에 공사를 도급대금 5억4890만원(부가가치세 포함)으로 정하여 도급을 주었는데, X의 채무불이행으로 공사가 완성되지 아니한 상태에서 Y가 공사계약을 해제하였고, 공사계약이 해제될 때까지 공사를 마친 부분에 대한 기성 공사대금에 관하여 다툼이 있었다. 하급심 법원은, 기성 공사대금은 Y가 자인하는 3억4159만5027원(공사계약에서 정한 공급가액 4억9900만원에서 공사계약의 해제 후에 Y가 미시공 부분의 공사 완성을 위하여 지출하였다고 주장하는 1억8845만9066원을 뺀 3억1054만934원에 부가가치세 상당액 3105만4093원을 더한 금액)이라고 판단하였다.

그러나 대법원은 입장을 달리하였다. 공사계약이 해제될 때까지 공사를 마친 부분에 대하여 실제로 소요된 공사비를 기성 공사대금으로 보려면 이러한 산정방식에 관하여 X와 Y 사이에 특별한 약정이 인정될 수 있어야 하는데, 양자 사이에 이러한 약정이 있다거나 계약 해제 무렵까지 실제로 소요된 공사비를 기성 공사대금으로 보아야 할 만한 특별한 사정을 찾을 수 없다고 하였다. 공사계약에서 정한 약정 공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 산정된 금액을 기성 공사대금으로 인정하기 위해서는, 역시 그에 관한 약정이 인정되거나 그와 같은 방법으로 이 사건 기성 공사대금을 산정할 만한 특별한 사정이 인정될 수 있어야 하는데, 그러한 특별한 사정이 있는지에 관하여 심리하지 아니한 채, X가 주장하는 기성 공사대금을 인정할 증거가 없다는 이유만으로 약정 공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요된 공사비를 공제하는 방법으로 기성 공사대금을 산정한 것은 위법하다고 하였다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다225561 판결).

만약 공사도급계약에서 설계 및 사양의 변경이 있는 때에는, 그 설계 및 사양의 변경에 따라 공사대금이 변경되는 것으로 특약하고 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면, 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2000다40995 판결).

<건설경제> 이응세 변호사 (법무법인 바른)