[사건개요] 대법원은 최근 서울지하철 7호선 간접비 청구에 대한 전원합의체 판결을 통해 총공사기간 연장에 따른 간접비 청구를 기각했다. 즉 장기계속공사계약에서 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인의사의 합치에 따른 것이 아니라, 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이고, 일반적으로 장기계속계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는데 잠정적인 기준으로만 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 보이며, 각 연차별 계약에 부기된 총공사금액 및 총공사기간 그 자체를 근거로 하여 공사금액과 공사기간에 관하여 확정적인 권리의무를 발생시키거나 구속력을 갖게 하려는 의사를 갖고 있다고 보기 어렵다는 것이다.(대법원2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결).

[대법원 판결 논거의 검토] 첫째, 대법원은 계약체결 형태와 관련해 장기계속공사계약은 전체공사에 대한 계약을 체결하는 것이 아니라, 1차연도에 제1차공사에 대한 계약을 체결하면서 총공사금액과 총공사기간을 부기하는 형태로 이루어지므로 총괄계약의 구속력을 인정할 수 없다고 판시하나, 이는 단지 예산상의 사정에 따라 총괄계약서를 작성하지 않은 것에 불과하고, 국가계약법상 입찰절차를 거쳐 계약을 체결한다는 점, 국가계약법 제21조 제2항 후문이 ‘각 회계연도 예산의 범위에서 해당 계약을 이행하게 하여야 한다’는 규정을 간과한 것으로 보인다. 즉 차수계약을 예산의 범위에서 ‘이행’하게 하면 충분하고, 계약이행의 방편인 예산사정으로 체결되는 차수계약을 하나의 독립된 계약으로 보고 더 나아가 총괄계약의 효력을 부인하는 것은 설득력이 떨어진다.

둘째, 대법원은 총괄계약은 그 자체로 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치에 따른 것이 아니라 각 연차별 계약의 체결에 따라 연동되는 것이라고 판시하나, 국가계약법상 입찰절차에 의하여 체결되는 계약은 이미 낙찰단계에서 총공사금액이나 총공사기간에 대한 확정적인 의사의 합치가 존재하는 것으로 볼 수 있으며, 연차별 계약이 체결된다고 하여 계약의 내용이 변경되는 것이 아니라, 단지 그 이행에 있어서 연차별로 예산상 제약을 받는 것에 불과하다고 보는 것이 타당하다고 보인다. 오히려 설계변경 등의 계약금액 조정사유가 발생되면 총공사금액과 총공사기간 등 총괄계약의 내용이 변경되고, 그에 따라 차수계약의 내용이 총괄계약과 연동된다고 보는 것이 타당하다.

셋째, 대법원은 일반적으로 장기계속계약의 당사자들은 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간을 각 연차별 계약을 체결하는데 잠정적인 기준으로만 활용할 의사를 가지고 있을 뿐이라고 판시하나, 현행 국가계약법의 내용, 종래 입찰관행 및 입찰절차, 발주기관과 계약상대자들의 의사 등을 종합하면 당사자들은 오히려 총괄계약의 총공사금액 및 총공사기간 등을 확정한 후 예산의 범위내에서 이행해야 하는 성격상 차수계약의 공사금액 및 공사기간을 잠정적인 기준으로 활용한다고 보는 것이 타당하다.

넷째, 대법원은 장기계속공사계약에 있어서 총괄계약은 전체적인 사업의 규모나 공사금액, 공사기간 등에 관하여 잠정적으로 활용하는 기준으로 보아야 한다고 판시하나, 국가계약법에 따라 발주되는 공사의 경우 설계, 입찰, 낙찰자결정 등에 비추어 볼 때 낙찰자결정으로 전체적인 사업규모나 공사금액, 공사기간이 확정적으로 결정되므로 총괄계약이 잠정적 기준으로 활용된다고 판시한 것은 국가계약법상 입찰규정을 간과하고, 계약금액조정제도와 혼동한 것이 아닌지 의문이다.

다섯째, 대법원은 총괄계약의 구속력이 급부의 구체적 내용, 공사대금의 범위, 계약의 이행기간 등에 미치지 않고, 차수계약을 통하여 구체적으로 확정된다고 판시하나, 국가계약법상 급부의 구체적 내용, 공사대금 및 공사기간은 입찰공고, 입찰, 낙찰자결정에 의하여 구체적으로 확정되며, 단지 차수계약은 예산사정에 따라 이행하는 방법을 구체화한 것에 불과하다고 보는 것이 타당하다.

결국 이상과 같은 사정을 고려하면 대법원 전원합의체 판결은 그 결과를 떠나 논리적으로 공기연장 간접비와 직접적인 이해관계가 있는 건설회사는 물론 발주기관도 쉽게 수용하기 어렵다고 보인다.

[향후 법적인 대응방안] 총괄계약상 공기연장 간접비 청구에 대한 대법원 판결이 위와같이 전원합의체로 선고된 이상 동일한 청구원인이나 방법으로는 청구하더라도 법원이 이를 인용하는 것은 불가능하다고 보인다. 그렇다면 건설회사 또는 그 대리인으로서는 계약에 기한 청구 외에 손해배상청구, 부당이득반환청구, 사무관리비용상환청구 등의 대안을 검토하여 재판부를 설득하는 것이 필요하다고 보인다.

김성근 법무법인(유) 동인 변호사