공사도급계약에서 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것이다. 그렇지만 선급 공사대금의 성질을 가지므로, 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 지급조건을 위반하는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다.

A가 B건설회사와 8억4,000만원에 공사도급계약을 체결하고 B회사에 선급금으로 금 4억원을 지급하였는데, B회사가 당좌거래 정지처분을 받아 공사를 중단함으로써 도급계약시의 약정에 따라 A에게 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였고, 당시까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액이 1억2,000만원이었는데, X가 그 후 B회사의 A에 대한 공사대금채권 중 일부를 압류, 전부받은 사례에서, X가 전부받은 공사대금채권은 이미 A가 지급한 선급금 중 일부로 충당되어 전부 소멸하였다고 보았다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결).

한편 선급금 이행보증보험계약의 보험약관상 “보험자는 피보험자의 책임 있는 사유로 생긴 손해는 보상하지 아니한다”라고 규정되어 있는 경우, 피보험자가 기성금의 지급 방법에 관한 주계약상의 약정에 따라 기성금을 지급하였더라면 보험사고 발생 시에 잔존하는 선급금을 미정산금액과 상계하여 선급금반환채권이 존재하지 않았을 것임에도 주계약상의 약정에 어긋나게 기성금을 과다 지급함으로써 선급금과 상계할 미정산금액이 존재하지 않게 됨으로써 선급금을 반환받지 못하게 되었다면 피보험자가 선급금을 반환받지 못하게 된 손해는 위 선급금 이행보증보험약관 소정의 보험자의 면책사유인 ‘피보험자의 책임 있는 사유로 생긴 손해’에 해당한다.

도급인이 수급인에게 선급금을 지급하고 기성대금을 일정한 조건에 따라 지급하기로 공사도급계약을 체결하였는데, 도급인이 수급인의 자금난을 해소시켜주기 위하여 기성조건을 충족하지 못한 기성대금을 지급한 이후 수급인이 부도를 내어 도급계약이 해지된 사안에서, 법원은 도급인이 도급계약에서 정한 대로 기성대금을 지급하였더라면 도급계약이 해지될 당시에 선급금이 그때까지의 기성대금과 별도의 상계의사표시 없이 당연히 충당되었을 것임에도, 도급인이 지급할 의무가 없는 기성대금을 더 지급함으로써 선급금을 반환받지 못하게 되었으므로 그 손해는 선급금 이행보증보험증권을 발급한 보증보험회사가 보상할 책임이 없다고 판단하였다(대법원 1999. 6. 22. 선고 99다3693 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)