공사도급계약은 원칙적으로 당사자 사이의 약정이 없는 한 수급인이 공사를 완성하면 도급인이 보수를 지급해야 하므로 공사대금 지급은 후급이 원칙이다. 하지만. 대부분의 공사도급계약서에는 공사대금을 기성금으로 나누어 지급하도록 규정되어 있다. 그렇다면 ‘쌍무계약의 일방이 선이행의무를 부담하고 있는 경우에도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행 항변권을 가진다’라는 민법 제536조 제2항이 규정이 적용되어 기성금을 지급하지 않는다는 이유로 공사를 중단할 수 있는지 여부가 문제가 된다.

이와 관련해 대법원은 ‘민법 제536조 제2항의 이른바 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결)’라고 판시했다.

비록 도급인에게 공사대금을 지급할 충분한 자금력을 갖춘 경우라고 하더라도 기성금을 지급하지 않아 더 이상 공사대금의 지급을 기대하기 어려운 상황에서는 수급인이 공사를 중단할 수 있다고 보는 것이 타당하다는 것이다.

현재 표준하도급계약서에는 기성금을 지급하지 않는 경우 하수급인이 상당기간을 정해 수급인에게 독촉할 수 있고, 독촉에도 불구하고 수급인이 이를 지급하지 않는 경우 공사중지기간을 정해 수급인에게 통보하고 공사의 전부 또는 일부를 일시 중지할 수 있다고 규정되어 있다.

따라서 도급계약을 체결할 당시 기성금 미지급 시 공사를 중단할 수 있는 근거규정이 있는지를 체크하고, 해당 규정이 없는 상태에서 분쟁이 생긴 경우 위 대법원 판시를 고려하여 공사를 중단 여부를 결정해야 할 것으로 보인다.

강형석 법무법인(유한) 정률 변호사