법령에 따른 입찰참가자격제한과 별개로 기업체와 공공기관이 체결하는 계약에서 정한 내용에 따라 입찰참가자격을 제한한 경우 그 효력이 문제가 되었다.

전력기자재를 제조하는 A회사가 B공사와 체결한 물품구매계약의 계약 특수조건에는 ‘계약이행과 관련하여 뇌물을 제공하는 경우 입찰참가자격 제한처분을 받은 날로부터 2년 동안 한국전력공사에서 시행하는 입찰에 참가하지 못한다’는 내용이 있었다.

그 후 A회사의 임원이 B공사 직원에게 뇌물을 제공한 사실이 밝혀지자, B공사는 A회사에 국가계약법시행령에 따라 3개월간 입찰참가자격을 제한하는 부정당업자제재처분을 함과 동시에 위 계약 특수조건에 따라 B공사가 시행하는 입찰에 한하여 2년간 입찰참가자격을 제한하는 조치를 하였다.

A회사는 계약체결 당시의 법령에서는 계약이행과 관련하여 뇌물을 공여한 경우 2년 이하의 기간 동안 입찰참가자격을 제한할 수 있되 그 위반 정도가 경미하거나 정상참작사유가 있을 경우 6월의 범위 내에서 제한기간을 경감할 수 있도록 규정하였는데, 위 계약 특수조건은 위 법령보다 중하게 제한기간을 일률적으로 2년으로 정하였으므로 무효라고 주장하였다.

법원은 공공계약의 특수성에 비추어 계약 특수조건의 내용이 계약 관계 법령에 위반하거나 비례의 원칙에 반하여 계약상대방에게 지나치게 가혹한 것이거나 선량한 풍속, 기타 사회질서에 반하는 결과를 초래할 것임이 분명하여 이를 무효로 하지 않으면 공공계약의 공공성과 공정성을 유지하기 어렵다고 할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 무효로 된다고 하였다.

그러나 위 계약 특수조건이 예상하는 제재는 B공사가 실시하는 입찰에 참가할 것을 제한하는 것에 한정되고 다른 국가기관이나 공공기관에서 시행하는 입찰에 참가하는 것을 제한하는 경우와 무관한 점, 위 계약 특수조건이 뇌물액수 등에 관계없이 관계 법령에서 정하는 최상한의 기간으로 입찰참가자격 제한기간을 정하였다고 하여도 당시 시행 중이던 관계 법령을 위반하였다거나 그 취지에 반한다고 할 수 없는 점, 위 계약 특수조건은 계약의 공정성과 계약의 충실한 이행을 확보하는 것을 그 목적으로 하여 A회사와의 합의를 통해 계약에 포함된 것으로 목적과 방법의 정당성이 인정되는 점, 뇌물공여를 이유로 한 2년간의 입찰참가제한의 제재가 뇌물의 액수에 비하여 중한 면이 있기는 하지만, 그렇다고 B공사가 실시하는 입찰에 한하여 2년간 입찰참가제한의 제재를 하는 것이 반드시 비례의 원칙에 반하여 A회사에 과도하게 부당한 불이익을 주는 것이라고 평가할 정도는 아닌 점 등을 들어서 위 계약 특수조건 및 그에 근거한 입찰참가자격 제한조치가 모두 유효하다고 판단하였다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)