공기업·준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우, 계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지 아니면 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 이때에는 공기업·준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적·종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

공기업·준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지 가 불분명한 경우에는, 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의 인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 이를 확정함이 타당하다.

X 회사는 한국수력원자력주식회사(Y 회사)에 2008년에서 2010년까지 원자력발전소 발전설비 부품을 납품하면서 하수급업체로부터 받은 관련 시험성적서를 함께 제출하였는데, Y 회사는 2014년경 X 회사가 ‘입찰 또는 계약에 관한 서류를 위조·변조하여 허위서류를 제출한 자’에 해당한다는 이유로 Y 회사가 실시하는 입찰에 6개월간 참가를 제한하는 입찰참가자격 제한 처분을 하였다.

이에 X 회사가 Y 회사를 상대로 입찰참가자격 제한처분취소를 청구하는 행정소송을 제기하였는데, Y 회사는 그 입찰참가자격 제한은 X 회사를 Y 회사가 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상 효력을 가지는 통지행위에 불과하고, 행정처분으로 볼 수 없으므로, X 회사의 행정소송 제기가 부적법하다고 주장하였다.

이 사안에서, Y 회사가 X 회사에 입찰참가자격 제한과 관련하여 통지한 각 문서에, 입찰참가자격 제한 조치가 계약임을 전제로 한 내용과 행정처분임을 전제로 한 내용이 혼재되어 있어 객관적으로 보아도 해당 조치의 성격과 근거를 명확하게 알기 어렵고, Y 회사가 어떠한 수단을 선택하여 입찰참가자격 제한 조치를 취한 것인지가 불분명하였다. 여기에 Y 회사는 행정절차법에 따라 입찰참가자격 제한에 관한 절차를 진행하였고, X 회사에 입찰참가자격 제한 조치에 대한 불복방법으로 일정한 기간 내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하여야 한다고 안내하였다.

법원은, X 회사가 이러한 상황에서 Y 회사의 위와 같은 통보에도 불구하고 입찰참가자격 제한 조치를 행정처분이 아니라 민사소송으로 다투어야 할 계약에 근거한 권리행사라고 인식하였을 것으로 기대하기는 어렵다고 보았고, 이에 따라 Y 회사가 한 입찰참가자격 제한 조치는 계약에 근거한 권리행사가 아니라 공공기관운영법 제39조 제2항에 근거한 행정처분이라고 판단하였다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)