국가계약법 시행령 제4조는 계약의 원칙이라는 표제 하에, ‘각 중앙관서의 장 또는 그 위임ㆍ위탁을 받은 공무원은 계약을 체결함에 있어서, 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다’라고 규정하고 있다.

실제로 공공계약에서는 발주기관의 우월한 계약상 지위로 말미암아 계약상대자의 계약상 이익이 침해되어 소송으로 비화되는 경우가 적지 않고, 이때 계약상대자가 최후의 보루(堡壘)로 꺼내 드는 법률 조항이 바로 앞서 소개한 국가계약법 시행령 제4조이다. 그렇다면 국가계약법령이 금지하는 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하기 위한 요건은 무엇일까?

종래 대법원은 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하여 효력이 없다고 판단하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다고 판시함으로써(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결), 국가계약법 시행령 제4조의 적용 요건을 매우 좁게 해석,적용하고자 하는 경향을 보이고 있다. 특히 ‘계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대’가 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대해서는 아직 명확한 판결례 또는 유권해석을 찾기도 어렵다.

그런데 대법원 판결 중에는, 수급인의 계약상 이익의 의미를 최대한 쉽게 풀어서  설시하고 있는 것이 있어 눈길을 끈다. 즉 대법원은 ‘정액도급에 의한 공사도급계약의 경우에 있어서 수급인으로서는 그의 신용, 자력, 기술 등을 이용하여 가능한 적은 비용으로 수주한 공사를 완성함으로써 도급금액과의 차액분을 이득하려고 꾀할 것임은 당연한 이치이므로, 공사의 완성 결과 실공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없고 나아가 그 차액분이 수급인의 부당이득이 된다고 볼 수도 없다’라고 판시한 바 있다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774, 44781 판결).

공공건설 현장에서 발주기관은 공사도급계약 소정의 계약금액에 포함된 항목에 대해 공사계약 일반조건에 따른 설계변경 사유에 해당하지 아니함에도 불구하고, 특약을 내세워 사후적으로 감액 정산을 요구하는 경우가 왕왕 있고, 계약상대자는 준공검사를 앞두고 불이익을 우려하여 부득이 이에 응할 수밖에 없는 불합리가 발생하기도 하는데, 위 대법원 판결(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다44774, 44781 판결)에 비추어 발주기관의 감액 정산 요구는 바로 국가계약법 시행령 제4조를 정면으로 위반하여 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로 무효라고 보아야 할 것이다.

나아가 향후 국가계약법 시행령 제4조 소정의 ‘계약상대자의 계약상 이익’ 또는‘계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대’의 구체적인 의미(意味)에 대한 판결례가 형성,축적되어야만 국가계약법 시행령 제4조가 실효성 있는 조항으로서 제 역할을 다할 수 있을 것이다.

정유철 법무법인(유) 율촌 변호사