공공조달계약에서 ‘입찰참가자격 제한’이 있는 경우에 그 효력이 확장되는 규정이 있다.

‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령’ 제76조 제11항은, 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 또는 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’ 등 다른 법령에 따라 입찰참가자격 제한을 한 사실을 통보받거나 전자조달시스템에 게재된 자에 대해서도 입찰에 참가할 수 없도록 해야 한다고 규정하였다. 구 국가계약법 시행령에서는 입찰참가자격 사유에 따라서 일정한 경우에는 반드시 입찰참가자격 제한을 하여야 하고, 나머지 경우에는 제한을 할 수 있다고 규정하고 있었다. 위 조항을 ‘확장제재 조항’이라고 한다.

입찰참가자격을 제한당한 회사가 위 확장제재 조항은 법률의 근거 없이 침익적 효과를 확대하는 것으로서 법률유보의 원칙에 위반되어 무효라고 주장하였다.

그러나 법원은 위 확장제재 조항은 각 중앙관서의 장, 지방자치단체의 장 및 공기업·준정부기관의 기관장이 해당 처분청을 관할하는 법률이 아닌 다른 법률에 의하여 입찰참가자격 제한 처분을 받은 자에 대해서도 해당 처분청이 실시하는 입찰에 참가할 수 없도록 한 것으로서, 확장제재 조항은 최초의 입찰참가자격 제한 처분에 직접 적용되는 근거 규정이 아니라 입찰참가자격 제한 처분이 있은 후에 그 처분에 기초하여 다른 처분청이 새로운 제재를 할 수 있는 근거 조항이며, 어떤 처분청이 부정당업자의 입찰참가자격을 제한하는 처분을 한 경우 확장제재 조항에 따라 다른 처분청에 의한 별도의 제재 없이도 그 효력이 당연히 확장되는 것은 아니라고 판단하였다. 즉 확장제재 조항은 각 처분청의 입찰참가자격 제한처분의 근거 규정이 될 수 없고, 처분청은 확장제재 조항의 위헌·위법 여부와 무관하게 입찰참가자격 제한의 직접 근거규정인 국가계약법 제27조 제1항 등을 적용하여 처분하는 것이라고 보았다. 따라서 확장제재 조항의 위헌·위법성이 입찰참가자격 제한처분의 하자를 구성한다거나, 위 확장제재 조항의 위헌·위법 여부에 따라 처분 자체의 효력이 영향을 받는다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2015두50313 판결).

구 공기업·준정부기관 계약사무규칙은 입찰참가자격을 제한하는 기관장이 전자조달시스템에 해당 내용을 게재하고, 그처럼 입찰참가자격 제한 사실이 전자조달시스템에 게재된 자에 대하여 해당 제한 기간에는 그 공기업·준정부기관에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다고 규정하였으나, 법원은 그 조항은 공공기관의 입찰참가자격 제한 처분이 있음을 전제로 하여 그에 대한 후속절차를 규정한 것에 불과하고, 그 조항에 의하여 최초의 입찰참가자격 제한 처분의 효력이 국가기관이나 지방자치단체 또는 다른 공공기관에 당연히 확장되는 것도 아니라고 판단하였다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2016두52378 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)