공사도급계약을 해지하면서 공사대금을 정산하는 약정은 다양한 내용으로 이루어지는데, 그중 하나로 ‘기성고액을 수급인이 모두 수령한 것으로 하고, 그 대신 도급인이 수급인의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로’ 정산합의를 하는 경우가 있다.

공사도급계약 당사자 A와 B가 공사도급계약을 해지하면서 그때까지의 기성고를 정하여 같은 날 B가 이를 수령한 것으로 하되 그 대신 A가 B의 하수급인들에 대한 채무를 직접 지급하기로 정산합의를 한 사안에서, 법원은 이는 결국 A가 B의 하수급인들에 대한 채무를 인수 혹은 이행인수하는 대가로 B가 A에 대한 기성금청구채권을 포기한 것이라고 하였다.

이 사안에서, B를 위한 계약이행보증서를 발급한 전문건설공제조합을 상대로 A가 계약이행보증금을 청구하였고, 공제조합은 B의 A에 대한 기성금청구채권으로 A의 B에 대한 계약보증금 채권과 상계하였다고 주장하였으나, 법원은 공제조합이 상계 의사표시를 하기에 앞서 A와 B가 정산합의를 함으로써, B의 기성금청구채권은 소멸하였으므로 이를 자동채권으로 삼아 공제조합이 상계할 수 없다고 하였다.

법원은 위와 같은 정산합의를 하는 당사자의 의사는 정산합의 시점에서 확정적으로 수급인의 기성금청구채권 포기의 효력이 생기도록 하고, 다만 도급인이 하수급인들에 대한 채무의 이행을 하지 아니 하는 것을 해제조건으로 하였다고 보는 것이 합당하므로, 일단 정산합의 시점부터 권리포기의 효과는 발생하였다고 하였다.

이 때 공사도급계약에 “이 계약으로부터 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 승계할 수 없다. 다만 상대방의 서면 승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다”고 규정하고 있었으나, 법원은 원칙적으로 의무의 승계에 있어서는 의무 이행자가 누구인가 하는 것이 보증에 있어 중대한 요소이므로 보증인의 동의를 요한다고 봄이 상당하지만, 이와 달리 권리의 양도로 인하여 보증인에게 어떠한 책임이 가중되거나 하는 일은 없으므로 권리의 양도에 보증인의 동의를 요한다고 보기는 어렵고, 따라서 도급인과 수급인이 수급인의 기성금청구채권을 하수급인들에게 양도함에 있어 위 공사도급계약조건에 의하여 B의 보증인의 동의를 요한다고 할 수 없다고 하였다.

또한 비록 상계가 담보적 기능을 가지고 있다 할지라도, 그것만으로 채권자와 채무자가 합의하여 채무자의 채권자에 대한 채권을 소멸시킴으로써 채무자의 보증인으로 하여금 민법 제434조에 기한 주채무자의 기성금청구채권에 기한 상계권을 행사하지 못하게 만든 것을 신의칙에 반하는 것으로 볼 수 없고, A와 B의 위 정산합의는 B에 대한 하수급인들의 채권을 보호하는 것으로서 사회 상규에 반하지도 않는다고 하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다61435 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)