입찰담합이 있는 경우 공정거래위원회가 부과하는 과징금에 관하여, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(‘공정거래법’) 제22조는, 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다고 하였고, 공정거래법 시행령 제9조 제1항은, ‘대통령령이 정하는 매출액’이란 위반사업자가 위반기간동안 일정한 거래 분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(관련 매출액)을 말하고, 위반행위가 입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다고 규정하였다.

이는 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 ‘관련 매출액’의 특수한 형태로 ‘계약금액’을 인정한 것일 뿐, ‘계약금액’을 공정거래법령이 정한 ‘매출액’ 또는 ‘관련 매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없다. 따라서 입찰담합의 경우에도 계약금액 중 일부가 매출액에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에서 공제하여야 한다.

건설공사 입찰에서 낙찰자로 최종 결정된 A 회사가 발주처와 공사도급계약을 체결하였는데, 그 입찰안내서에 ‘관급자재비’는 공사계약금액에 포함하여 계약을 체결한 후 발주기관에서 관급자재를 직접 구매하여 공급하고, 발주기관이 공사용 자재의 직접구매를 위해 지급한 자재비를 도급공사비에서 추후 감액하여 처리한다고 되어 있었다. 이에 따라 관급자재비를 공사금액에 포함하여 최초 공사도급계약을 체결하였다가 발주처가 직접 구매하여 제공하는 관급자재비에 해당하는 금액을 공제하여 계약금액을 변경하는 계약을 체결하였다. 이 사례에서 공정거래위원회가 위 공사 입찰에서 입찰담합이 있었다는 이유로 A 회사에 과징금을 부과하면서 관급자재비에 해당하는 금액을 포함한 계약금액을 기준으로 과징금을 산정하였다.

법원은 위 공사의 계약금액 중 관급자재 금액에 해당하는 부분은 입찰 당시부터 추후 관급자재 금액이 공제될 것이 당연히 전제된 잠정적 성격의 것으로서 계약금액에 임시적으로 포함된 것에 불과하며 확정적인 계약금액으로 볼 수 없고, 관급자재 금액 부분까지 A 회사가 공사에 관하여 제공한 역무에 대한 반대급부로서의 성격을 가지는 ‘계약금액’으로 보기는 어려우므로 규범적 관점에서 이 부분까지 입찰담합의 대상이었다고 평가하기는 어렵다는 이유를 들어, 관급자재 금액 부분은 본질적으로 위 공사계약에 따른 매출액에 해당한다고 볼 수 없으므로, A 회사에 대한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’ 산정에서 공제하여야 한다고 판단하였다(대법원 2017. 9. 7. 선고 2016두48447 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른)