최근 다수 공사현장에서 건설산업기본법상 일괄하도급 금지 규정에 위반하여 형사처벌, 영업정지 등 행정 제재를 받는 사례가 증가하고 있다. 건설산업기본법상 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 도급받은 공사 중 부대공사에 해당하는 부분을 제외한 주된 공사의 전부를 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다고 규정하여 건설공사의 일괄하도급을 금지하고 있으나(건설산업기본법 제29조 제1항, 동법 시행령 제31조), 실제 건설 현장에서는 관행적으로 명의대여, 일괄하도급 등 불법하도급이 존재해왔다.

이와 관련해 대법원은 수급인이 발주자로부터 도급받은 건설공사를 하수급인에게 하도급하는 경우, 그 하도급이 일괄하도급 금지 규정에 위반되는지 여부를 판단하는 방법으로, 원도급금액과 하도급금액, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중 외에도 발주자로부터 도급받은 전체 건설공사 및 하도급한 공사의 내용, 하도급한 공사가 전체 공사에서 차지하는 위치, 하도급한 공사의 수급인과 하수급인이 실제 시공한 각 공사의 내역, 건설업자의 업종 등을 참작하여 주된 공사가 무엇인지를 확정한 다음, 주된 공사의 전부가 하도급 되었는지를 살펴보아야 한다는 입장이다(대법원 2008. 4. 24 선고 2006두8198 판결).

또한 국토교통부는 건설공사 대부분의 하도급을 금하는 것은 하도급에 따라 발생하는 부실시공 등 발주자의 보호 측면과 시공이 아닌 수주자체만을 목적으로 하는 건설업자의 양산을 방지하고자 하는 것이므로, 일괄하도급의 의심여지가 있는 경우는 일정한 공사 중 주된 공사가 어느 공종이며, 그 공종 중 일부 또는 전부가 무엇이냐에 대해 발주자, 설계자, 시공자, 감리자, 기타 공사관계자의 의견을 받아 처리하는 것이 일괄하도급 위반을 다소 피할수 있는 것이라는 입장이다(국토교통부 건설경제과 질의회신).

따라서 건설사로서는 공사의 일부를 하도급하는 경우 해당 하도급공사가 주된 공사에 해당하는지, 하도급금액이 원도급금액에서 차지하는 비중 등을 고려할 때 주된 공사의 전부가 하도급된 것으로 볼 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 하도급 여부를 판단하여야 하고, 사전에 발주자 등 관계자로부터 하도급 대상 공사가 단순한 부대공사에 해당한다는 점에 대한 의견을 받아두는 것이 바람직할 것이다.

일괄하도급 금지 규정에 위반한 경우 형사처벌 대상에 해당함은 물론, 영업정지 또는 과징금 부과 처분 대상에 해당하므로, 건설공사 하도급계약 체결시 일괄하도급에 해당하지 않도록 유의하여야 한다.

 정유철 법무법인(유) 율촌 변호사·건협 법률상담 자문위원