공사계약일반조건은 ‘설계변경은 그 설계변경이 필요한 부분의 시공 전에 완료해야 하고, 다만 공정 이행의 지연으로 품질 저하가 우려되는 등 긴급하게 공사를 수행할 필요가 있는 때에는 설계변경을 완료하기 전에 우선시공을 하게 할 수 있다’라고 규정하고 있다.

그런데 실제 공사 현장에서는 설계변경의 필요성이 명백하여 발주기관과 계약상대자의 상호 명시적ㆍ묵시적 합의 하에 설계변경 절차를 거치지 않고 변경공사가 이루어지는 경우가 적지 않고, 그 후 공사대금을 둘러싼 법적 분쟁이 발생하는 경우 앞서 너무나도 명백하여 설계변경 절차를 거치지 아니하였던 사정이 오히려 계약상대자에게 부메랑이 되어 설계변경에 따른 계약금액 조정이 부인되는 불합리한 결과가 초래되기도 한다. 그렇다면 설계변경 절차를 이행하지 않았다고 해서 예외없이 설계변경에 따른 계약금액 조정이 부인돼야 하는 것일까?

우선 법원은, 공사계약일반조건에서 시공 전 설계변경 절차를 거칠 것을 요구하는 취지는, 발주기관이 설계변경 없이 우선 계약상대자에게 시공을 하게 함으로써 계약상대자의 계약상 지위가 불안해지고 이에 따라 향후 분쟁이 발생하는 것을 방지하기 위한 것으로서 이는 오히려 계약상대자를 보호하기 위한 취지라고 판단한 바 있다(수원지방법원 성남지원 2009. 10. 30. 선고 2007가합12162 판결).

나아가 법원은 변경공사에 대해 발주기관의 승인 또는 지시가 있는 경우에는 시공 전 설계변경절차가 필수적인 것이 아니라고 판단한 바 있고(서울중앙지방법원 2017. 9. 13. 선고 2015가합536570 판결), 해당 공사가 필수불가결한 공종으로서 해당 공사의 존부 및 범위에 다툼이 없어 계약상대자의 임의시공의 가능성이 없는 경우에는 변경된 부분의 시공 전 설계변경 절차를 거치지 않았다고 하더라도 설계변경에 따른 계약금액 조정이 가능하다고 판단하고 있다(서울고등법원 2017. 11. 17. 선고 2016나2074133판결).

위와 같은 일련의 법원 판결의 취지에 비추어 발주기관이 계약상대자에게 변경공사를 승인 또는 지시하였거나, 발주기관 및 계약상대자에게 다른 선택의 여지가 없이 변경공사가 불가피했던 경우에는, 변경공사에 앞서 설계변경 절차를 거치지 않았다는 이유만으로 설계변경에 따른 계약금액 조정이 부인되어서는 안될 것이다. 다만 예외가 원칙을 대체할 수는 없거니와 설계변경 절차는 어디까지나 계약상대자의 이익을 보호하기 위해 존재하는 것이므로(수원지방법원 성남지원 2009. 10. 30. 선고 2007가합12162 판결), 계약상대자로서는 가급적 발주기관에 설계변경 절차에 협조할 것을 적극적으로 요구할 필요가 있고, 법원 또한 설계변경에 따른 계약금액 조정신청의 당부를 판단함에 있어 공사계약일반조건 소정의 설계변경 절차의 존부만을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라, 구체적으로 설계변경 과정에서 발주기관의 승인 내지 지시가 있었는지 여부 또는 설계변경에 따른 변경공사가 불가피한 것이었는지 여부를 면밀하게 판단할 필요가 있다.

김장효 법무법인(유) 율촌 변호사