Q : A업체는 B업체와 건설도급계약을 체결하였습니다. 당시 계약서에는 ‘이 계약에 의하여 발생하는 권리 또는 의무는 제3자에게 양도하거나 위임할 수 없다’고 기재되어 있었습니다. 그 후 A업체는 B업체로부터 기성금을 받지 못하자 그 중 일부를 하도급업자인 C업체에게 양도하고 B업체에게 그 사실을 통지하였는데, C업체는 ‘권리를 양도할 수 없다’는 내용을 알지 못하였습니다. 그런데 C업체의 채권자인 D는 위 채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았는데 권리를 양도할 수 없다는 내용을 알고 있었습니다. 이러한 경우 B는 D에게 양도금지를 들면서 채무이행을 거절할 수 있나요?

A : 채권은 양도를 할 수 있는 것이 원칙이나(민법 제449조 제1항) 일정한 예외가 있습니다. 그 중 하나가 바로 양도금지특약이 있는 경우입니다. 공사도급계약서에는 도급계약에 의하여 발생하는 권리를 제3자에게 양도할 수 없다는 특약이 기재되어 있는 경우가 있습니다(민간건설공사 표준도급계약서 제38조 제1항 참조).

위와 같은 양도금지특약이 있으면 채권은 그 양도성을 상실합니다. 양도금지특약은 양도금지특약의 존재를 알지 못하는 선의(善意)의 제3자에게 주장할 수 없습니다(민법 제449조 제2항 단서). 이 경우 선의의 제3자에는 단순히 양도금지특약의 존재를 알지 못한 진정한 의미의 선의의 제3자뿐만 아니라, 비록 필요한 주의의무를 게을리 하여 양도금지특약의 존재를 알지 못하였지만 그 정도가 중하지 아니한 즉 중대한 과실이 없는 제3자도 포함됩니다. 이 경우 중대한 과실 유무는 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 그 특약의 존재를 알 수 있음에도 불구하고 그러한 주의조차 기울이지 않아서 특약의 존재를 알지 못한 것을 말합니다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96다18281판결 등 참조).

채권을 양수한 제3자가 양수당시 양도금지특약에 관하여 선의인데, 그로부터 다시 채권을 양수받은 사람이 비록 양도금지특약의 존재를 알았다면, 채무자는 그에게 양도금지특약의 존재를 다투면서 채무이행을 거절할 수 있는지 문제됩니다.

그러나 민법 제449조 제2항 단서는 채권양도금지특약으로써 대항할 수 없는 자를 ‘선의의 제3자’라고만 규정하고 있어 채권자로부터 직접 양수한 자만을 가리키는 것으로 해석할 이유는 없습니다. 따라서 악의의 양수인으로부터 다시 선의로 양수한 전득자(轉得者)도 위 조항에서의 선의의 제3자에 해당하고, 선의의 양수인으로부터 다시 채권을 양수한 전득자는 그 선의·악의를 불문하고 채권을 유효하게 취득합니다. 한편 채권압류 및 전부명령은 성질상 채권양도와 유사합니다.

따라서 질문하신 사안에서도 D는 이미 양도가 된 채권에 관하여 별도의 채권압류 및 전부명령을 받았으므로 채권을 다시 양수한 전득자와 유사한 위치에 놓여져 있으므로, B업체는 D에게 채권양도금지특약의 존재를 주장하면서 채무이행을 거절할 수는 없습니다.

김철 변호사 (법무법인 이강) <대한경제>