코로나19로 인한 경기침체가 장기화하면서 공사 진행 중에 수급인이 부도 등의 사유로 인해 더이상 공사를 수행할 수 없게 되어 공사가 완성되지 못한 상태에서 중도에 해제되는 경우가 많이 발생하고 있다.

이처럼 계약이 해제되는 경우 각 당사자는 원칙적으로 상대방에 대하여 원상회복을 해줄 의무를 부담하게 된다(민법 제548조 제1항). 그런데 만약 공사가 상당한 정도로 진척이 된 경우에도 이와 같은 원칙을 그대로 적용할 경우 수급인은 많은 노력을 들여서 축조한 건물을 철거해야 하고 공사대금 역시 한 푼도 받을 수 없게 되는 문제가 발생한다.

이에 따라 대법원은 건축공사도급계약의 경우 계약해제에 따른 원상회복의 의무에 대한 예외를 인정하여, 건축공사도급계약에 있어서는 공사 도중에 계약이 해제되어 미완성 부분이 있는 경우라도 만약 그 공사가 상당한 정도로 진척되어 원상회복이 중대한 사회적ㆍ경제적 손실을 초래하게 되고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 때에는 도급계약은 미완성 부분에 대해서만 실효되어 수급인은 해제된 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 그 건물의 기성고 등을 참작하여 인도받은 건물에 대하여 상당한 보수를 지급하여야 할 의무가 있다고 보고 있다(대법원 1997. 2. 25 선고 96다43454 판결).

한편, 이와 같이 수급인이 계약해제에 따른 원상회복의무를 면하는 경우 수급인은 도급인에게 완성된 부분에 대한 보수의 지급을 청구할 수 있는데, 이 경우 수급인은 공사도급계약에서 정한 일을 모두 이행한 것이 아닌 관계로 수급인이 청구할 수 있는 보수가 과연 얼마인지 문제가 될 수가 있다. 이를 기성고 산정이라고 한다.

이에 대해 대법원은 기성 부분의 공사비 산정에 관한 별도의 약정이 없다면 약정 총공사비에 기성고 비율을 곱하는 방식으로 산정하되, 이 경우 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 비용이 차지하는 비율을 산정해야 하고(대법원 1995. 6. 9 선고 94다29300 판결, 대법원 2015. 11. 26 선고 2015다225561 판결 등 참조), 만약 계약 외의 설계 및 사양의 변경이 있었고 그 변경된 설계 및 사양에 따라 공사가 진행되다가 중단되었다면 설계 및 사양의 변경에 따라 변경된 공사대금에 기성고 비율을 적용하는 방법으로 기성고에 따른 공사비를 산정하여야 한다(대법원 2003. 2. 26 선고 2000다40995 판결)라고 보고 있다.

이와 같은 방식 외에 기성고 산정에 있어 이미 완성된 부분에 소요된 공사비를 합산하여 산정하거나 약정 총 공사대금에서 미시공 부분의 완성에 소요되는 공사비를 공제하는 등의 방법은 당사자 사이에 특약이 없는 이상 재판 실무상 인정되지 않고 있는바 이를 특히 주의할 필요가 있다.

송종호 법무법인(유한) 정률 변호사 <건설경제>