건설업자의 명의를 대여받아 공사도급계약을 체결하는 경우 계약당사자가 누구인지 문제된 사례들이 많다.

건축업자 A는 B로부터 여관건물 신축공사를 수급하면서, A는 종합건설면허가 없어 D회사의 면허를 빌려 공사를 시공하기로 한 다음, B와 도급계약을 체결하면서 수급인 명의는 D회사로 하되 A가 D회사로부터 위 공사를 일괄 하도급을 받는 형식을 취하여 공사대금도 D회사를 통해 지급받고, 세금계산서도 D회사 명의로 B에게 발행 · 교부하기로 하였다. 공사가 계속되던 중 건축주명의가 B로부터 C로 변경되었고, 그에 따라 A는 C와 사이에 도급인을 C, 수급인을 D회사로 하는 공사도급(변경)계약서를 작성하였다.

A가 B, C를 상대로 미지급 공사대금을 청구한 사건에서 공사도급계약의 당사자가 누구인지가 문제되었는데, 하급심법원은, A는 스스로 위 도급계약상 수급인으로서 계약 당사자가 될 의사였고, B, C도 D회사와 A 사이의 종합건설면허 대여관계를 알고 A와 직접 계약관계를 형성할 의사로써 도급계약을 체결하였으므로, A와 B, C 사이에 A를 계약 당사자로 한다는 점에 관하여 의사가 일치되었다고 판단하였다.

그러나, 대법원의 판단은 달랐다.

공사도급표준계약서의 수급인란 및 건축공사 시공계약서의 시공자란, 건축주가 C로 변경되면서 작성된 공사도급변경계약서 수급인란에 모두 ‘D회사’라고 기재되어 있고, A가 공사를 완공한 후 D회사로부터 공사잔대금을 지급받지 못하자 D회사의 하수급인임을 자처하면서 D회사로 하여금 건축주에게 공사잔대금을 청구해 달라거나 D회사에게 공사잔대금의 지급을 요구하였으며, B는 수차례에 걸쳐 일부 공사대금을 D회사의 법인계좌로 송금하였고, 그 후 건축주 지위를 인수한 C는 수차례에 걸쳐 일부 공사대금을 D 회사의 법인계좌로 송금하였을 뿐, B, C가 A에게 직접 공사대금을 지급하였거나 A의 계좌로 입금한 적은 없는 사실을 들면서, B, C는 D회사를 계약의 당사자로 이해하고 도급계약을 체결하였다고 보았다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결).

한편 이와 달리 판단한 사례도 있다. Y가 병원신축공사를 X에게 도급하면서 X가 종합건설업자로 등록되어 있지 아니하여 Z 회사의 명의를 빌려 공사계약을 체결하되 X가 직접 공사를 실시하겠다고 제의하였고 Y도 승낙하였으며, Z회사를 수급인으로 하는 공사도급계약서를 작성한 후 X가 직접 하도급업체를 선정하여 공사를 진행하고, Y는 Z회사의 법인계좌로 일부 공사대금을 지급한 사안에서, X를 계약 당사자인 수급인으로 하는 데 대한 X와 Y 사이의 의사의 합치가 존재하거나 적어도 Y가 합리적인 사람이라면 X를 공사도급계약의 당사자로 이해하였으리라고 보기에 충분한 사정이 인정된다고 보았다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다240768 판결).

이응세 변호사 (법무법인 바른) <건설경제>