공사도급계약서에는 일반적으로 하자의 보수나 그 보수 비용의 지급을 담보하기 위하여 도급인에게 하자보수보증금을 현금 또는 소정의 보증기관이 발행한 보증서로 예치하도록 하는 규정이 있다.

이 경우 도급인이 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 잔여 공사대금 혹은 추가된 공사대금채권을 상계하고 그 지급을 거절할 수 있는지 여부가 문제가 될 수 있다.

이에 대하여 대법원은 ‘채무자인 수급인이 현금의 지급뿐 아니라 보증서 등의 제출로도 이행할 수 있는 항변권이 붙어 있는 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 공사대금 채권과 상계하는 것을 허용하게 되면 채권자인 피고 일방의 의사표시에 의하여 채무자인 수급인으로 하여금 위와 같은 항변권을 행사할 기회를 상실시키는 결과가 되므로, 그러한 상계는 부적법하여 허용될 수 없다’(대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다59051 판결 참조)라고 판시했다.

도급인이 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 수급인의 공사대금채권과 상계하는 것이 허용되지 않는다는 취지의 판시다.

도급인 일방의 의사표시로 공사대금 채권과 상계를 허용하는 경우 수급인의 선택권을 박탈할 우려가 있으므로 상계를 허용하지 않겠다는 취지다.

다만, 도급계약서에서 하자보수보증금을 기성공사대금과 공제ㆍ상계할 수 있도록 정한 경우 도급인은 그와 같은 규정을 들어 하자보수보증금 채권을 자동채권으로 하여 수급인의 공사대금채권과 상계할 수 있다고 본 사례들이 있는바 시공사들은 하자보수보증금을 기성공사대금과 공제ㆍ상계할 수 있다는 취지의 내용이 도급계약서에 있는지 여부를 세심하게 체크할 필요는 있다.

강형석 법무법인(유한) 정률 변호사 <건설경제>